德國支付不能法

　　譯者前言（一）德國《破產法》制定于1877年，并于及1879年10月1日施行。后德《民法典》及新《商法典》相繼制定，《破產法》亦于1898年重新修訂頒布，并自1900年起施好。共3卷16章238條。此外，德國在《破產法》之外，單獨制定有《和解法》，創(chuàng)造了和解法獨立于破產法的立法例，其雖經數次修改，仍獨立于破產法之外。1877年的《破產法》在德國被譽為百年經典，與同時期頒布的《民事訴訟法典》相比，只經歷了很少的變動。這部法律渾然一體，完美無缺，直到現在仍好評不斷。但從實際效果來看，此法并沒有很好地完成自己的使命。在所有的程序中大約有3人的程序由于財團不足根本就不能夠宣告開始，另外還有10％的程序不得不提前廢止?？v使到了分配這一步，平均分配率也只有3％至5％左右。正如學者指出的那樣，將破產程序限于用公共資金支付雇員工資、限于使用擔保的債權人的擔保免受侵害以及限于耗盡最后可供支配的債務人財產，這不是目的。（二）鑒于這種情況，德國自1978年起即著手對舊法進行改革。新的支付不能法主要突出了以下幾個方面的內容：（1）實行單一程序，消除破產程序與和解程序并存的狀況；（2）加大訴訟外重整的力度；（3）采取措施，防止財團財產出現不足；（4）加強債權人自治；（5）提高分配的公正性；（6）實行消費者支付不能制度和剩余債務免除制度。除上述的六大重點內容之外，相對于舊法而言，新法還有無數其他的變動，如許多程序上的簡化與改進等，在此不再贅述。（三）新法即《支付不能法》共11編335條，另有《施行法》110條。兩部法律同于1999年1月1日生效。德國全新面貌的《支付不能法》共使《破產法》和《和解法》等九部法律廢止，并使《民事訴訟法典X《強制拍賣及強制管理法X《非訴管轄事件法》《訴訟費用法》《民法典》《住房所有權法》《商法典人《股份法》《有限責任公司法》、《刑法典》、《營利事業(yè)法》《金融制度法》和《勞動促進法》等幾十部法律共約100項的規(guī)定得以變更。（四）德國《支付不能法》的頒行，無疑會使大陸法系各國乃至世界各國法學家的耳目為之一新。在這種情況下，把它翻譯介紹給我國法學界，不論對完善我國的破產立法，還是對開展我國的破產法研究，亦或是對我國的破產法及破產法研究向支付不能立法及支付不能法研究方面的提升，都將會大有神益。（五）關于《德國支付不能法》（Insolvenzordnung）這部法律名稱的中譯，更廣泛地說，關于“支付不能”（Insolvenz）這一概念的中譯，有必要作出以下幾點說明：第一，中文所稱的破產，德文為Kbnkurs；中文所稱的破產法，德文為konkursrecht或Konkursordnung，前者是廣義上的、或者說是實質上的，后者指狹義上的、或者說是形式上的。與此相類似，中文所稱的和解，德文為Vergleich；中文所稱的和解法，德文為Vergleichsrecht或Vergleichsordnung，前者指廣義即實質上的，后者指狹義即形在德國法上，破產與和解為并行的法律制度，即德國法實行。解雙軌制度：破產不包括和解，和解也不能夠指代破產。第二，在德國法上，Insolvenz不是這次改革創(chuàng)制出來的概念，其早就存在、并一直被用來指稱破產和和。lnsolcenzrechtsreform（支付不能法改革）這一專業(yè)術語最能夠清楚地表現Insovenz這一概念所具有的這種“專業(yè)”傳統(tǒng)。第三，這次改革所擔負的使命之一，就是摒棄以前實行的破產和解雙軌制度、轉而實施統(tǒng)一的程序。這也正是Insolvenz這一概念的理念之所在，其反映的是調整模式的變迂。第四，正由于Inedvenz這一概念具有“專業(yè)”傳統(tǒng)，故其并不為我國破產法學者所陌生。對于這一概念，國內破產法方面的著述幾乎都有所論及，然而處理的方法卻不盡相同?？芍^“仁者見仁、智者見智”。較為典型的處理方法例如有無支付能力法、支付不能法、無償債能力法、無清償能力法、無力償付債務法、無力償債法和支付不能法等等，也有將其徑稱作德國新破產法的。雖然這些澤法各有其長處，但我們認為，“支付不能法”這種處理方法更加能夠表現原文概念的性質和特征、更加能夠作為上位概念而涵蓋破產這一清算型制度和和解這一再建型制度、更加能夠符合我國的“專業(yè)”傳統(tǒng)，故我們傾向采用這一譯法。另外，關于“支付不能”概念的使用，可以參見謝師找先生譯《德意志聯邦共和國民事訴訟法》（中國法制出版社2001年版）譯者前言第8頁以及該法典第19條之一（對支付不能管理人的訴訟的普通審判籍）、第240條（支付不能程序的中斷）、第243條（對遺產宣言支付不能）、第782條（申請遺產支付不能）等條文；關于“支付不能”概念的涵蓋能力，可以參見李永軍先生著《破產法律制度》（中國法制出版社2000年版）第3頁至第6頁。第五，換一個角度，也能夠看出拋棄！日有概念的意義：新法不再稱破產人（Gemeinschuldner）、而直接稱債務人（Schuldner），這是立法思想的一大變革。另外，作為這次改革的一項使命，新法引入了消費者“支付不能”程序這一全新的制度（Verbraucherinsolvenzverfahren）（詳見新法第304條以下），這是舊法無論如何都無法比擬的。（六）為方便研究和對照，我們以加譯者注的形式提供了舊法中的相關條文，并以加附錄的形式添加了新舊法律條文對照表。需要說明的是，舊法中的相關條文由我們譯出，但新舊法律條文相互間的對照關系以及附錄中列出的對照表，則是從德國貝克圖書出版社1998年編輯出版的《支付不能法》（第4版）中搞出的。在翻譯這部法律時，我什使用的德文藍本是德國貝克圖書出版社2000年編輯出版的《支付不能法》（第6版）。由于德國法的體系細致精微，充滿著抽象思辨，用語又極為精當準確，這給我們的翻譯處理造成了巨大的困難。從對“支付不能”一語的說明就可見一斑，類似的難點還有很多。困難不單單存在于“概念”的層面；在體系上和結構上，我們同樣面臨無數的困難。因此，我們在對破產法律制度和支付不能法律制度的整體理解和把握上，肯定存在不少值得商榷之處、甚至可能存在不少錯誤。在此，我們敬請讀者和專家批評指正。另外，法律出版社策劃部的張波先生、法規(guī)出版中心的王曉增主任以及責任編輯柯恒先生，為這部譯著的出版付出了辛勤的努力，指出了一些翻譯處理前后不一致之處，并提出了很多極為寶貴的建設性意見和建議。前言中對“支付不能”所作的說明以及書后附加的支付不能法術語索引均出自他們的動議。在這里，對他們作出的努力和貢獻，我們表示衷。心的謝意。沒有他們付出的辛苦與努力，這部譯著就不能夠以現在這種形式呈現在大家面前。杜景林盧諶2002年8月

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