美國法通訊（第一輯）

　　2001年夏天，在北京應(yīng)法律出版社賈京乎社長之約，籌辦（美國法通訊），室今已有近兩年。其間經(jīng)過9.11事件，籌備工作曾，度停止。但在各位作者，編輯委員會與顧問委員會各位成員，各主辦單位，以及法律出版社的大力支持下，這本我們盼望已久，以介紹夷國法律發(fā)展趨勢與動向為宗旨的刊物終于得以問世。中國加入WTO以來，“與國際接軌”的新觀念深人人心，在走向法治的道路上，對國外法律制度與實踐方面的經(jīng)驗教訓(xùn)也表現(xiàn)出較以往更加濃厚的共趣，這是一個令人鼓舞的趨勢。俗話說，“他山之石，可以攻玉”。西方的法治已有數(shù)百年的發(fā)展歷史，后來者不必在每一件事上都去“重新發(fā)明輪子”。當(dāng)然，任何國家對”舶來品”加以借鑒吸收時，應(yīng)該結(jié)合本國情況有所揚棄。但暢棄之前首先應(yīng)該弄清楚別人的東西到底是怎么二回事，或至少應(yīng)該對其先有較力透徹的了解，然后再下結(jié)論。這正是我們編輯這本（美國琺通訊）的出發(fā)點。我們希望它能夠較為集中、全面、系統(tǒng)地介紹美國法律的歷史淵源、發(fā)展動向，為研究與實踐美國法律的人提供一角展示成果經(jīng)驗的園地，更為國內(nèi)讀者提供一架了解美國法律的觀察鏡。美國是當(dāng)今世界上的第一超級大國。它雖然只有二百多年的歷史，但立國后在英國普通法的基礎(chǔ)上發(fā)展出一整套以憲法為中：的法律體系，其中憲法至上，司法獨立與司法復(fù)審這一套奠定西萬法治基礎(chǔ)的法律理念與制度已在世界上眾多國家中得到借鑒與采用。縱觀美國法治的形成過程，可以看出它原本出自一種非常實寸的理念，然后通過具有高度操作性的法律程序而表現(xiàn)出來。以美國法通訊詹姆斯·麥迪遜為代表的美國制憲者在設(shè)計美國的憲法與政治制度時，其出發(fā)點是政府作為一種實缽本身就有胡著專制壓迫的方向發(fā)展的傾向。按照麥迪避的思想，既然人本身是受私利與野心所驅(qū)使的．所以．改府作為一種實體，絕不會因為由好人組成就會變成好政府。但為了避免無政府狀態(tài)又缺不了政府。所以，最好的政府就是一個權(quán)力受到限制的政府。這應(yīng)該說是人類政治思想史上到那時為止最大的一次觀念革新。盡管麥迪遜等人當(dāng)時提出這一想法有其時代與階級背景，但有必要通過程序機制對政府的權(quán)力本身而不是政府中的個人加以約束，這一基本觀念對于中國加入wTO之后進(jìn)行法治建設(shè)的努力具有極大的現(xiàn)實意義。在本期中，我們有幸征得美國最高法院桑德拉·戴·奧康納大法官，美國聯(lián)邦第二巡回上訴法院小約翰·w．沃克首席法官與美國聯(lián)邦第十巡回上訴法院羅伯特·亨利法官的同意，在（美國法通訊》上發(fā)表他們專為訪問中國之行而撰寫的論法治及有關(guān)美國憲法對于美國刑事訴訟程序之影響的三篇文章。法治是人類的共同理想，但理想與現(xiàn)實之間總有一定的距離。美國的法律制度在運作中也有許多缺憾與弊病。；從刑事訴訟程序上來說，好人受冤枉，戍懲罰過重，井非沒有，壞人逍遙法外，更是時有發(fā)生。警察為非作歹，法院人浮于事，都是媒體上屢見不鮮的。同時，美國是否存在“過猶不及”的問題，即有時正義的流產(chǎn)（miscarriageofjustice），是否由于司法體制中過分強調(diào)刑事被告的權(quán)利，從而使他們有許多空子可鉆，這也是值得商榷的。此外，法院事事都管，程序復(fù)雜冗長，又使法院系統(tǒng)不堪重負(fù)，案件嚴(yán)重積壓。這些問題在美國也常常引起各方面（包括法律界）的批評。此外，機制與制度上的完善只能保障總體上的司法程序正義，但無法避免個案中司法權(quán)力的濫用，產(chǎn)生極端不公正的結(jié)果，乃至造成阻礙社會進(jìn)步，分裂國家的災(zāi)難性后果。對于這一點我們應(yīng)有清醒的認(rèn)識。本輯中王希教授的文章以生動但不夸張的語官為我們介紹了德雷德·司各特案的歷史根由、案情過程以及它在美國歷史上所起的消極作用，是這一現(xiàn)實的最好說明。中國加入WTO之后，如何通過法律加強對知識產(chǎn)權(quán)的保護(hù)巳威力刻不容緩的課題。美國從兩個多世紀(jì)前建國立憲開始，就一直將知識產(chǎn)權(quán)法律作為其法律制度中的一個重要組成部分。目前它既是世界上最大的知識產(chǎn)權(quán)輸出國，同時出于自身利益．也是建立國際知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)制度的主要推動者之一。張東明律師特力國內(nèi)關(guān)注健全中國專利法制度的讀者簡要但全面地介紹了美國專利法制度，凌子董律師則總結(jié)？美國最高法院過去一年里裁決的重大專利案件?！坝斜容^才有鑒別”，辛亞虹教授關(guān)于中美著作權(quán)法的比較分析為了解美國著作權(quán)制度提供7一個獨特的途徑。此外，辛滄律師對涉及出版作品的版權(quán)及誹謗侵權(quán)行為方面的美國法律的介紹以及劉貴增先生關(guān)于商標(biāo)權(quán)與互聯(lián)網(wǎng)絡(luò)在META標(biāo)記應(yīng)用上沖突問題的文章當(dāng)能填補國內(nèi)研究目前在這兩方面的一些空白。21世紀(jì)初，日益強大的中國巳成為世界上最大的貨物出口國之一，同時國內(nèi)對外投資的趨勢也有增無減。商場印戰(zhàn)場。為此國內(nèi)有關(guān)方面有必要在開拓市場，槍灘登陸的同時在法律上知己知披。在貨物銷售糾紛方面．林曉云律師的文章通過大量的案例對有關(guān)買方柜收貨物權(quán)利方面的美國法律進(jìn)行7較為全面的介紹與分析。在外資銀行投資法方面．陳小敏、彭海燕律師就外資銀行在美國成為“金融控股公司”的程序與標(biāo)準(zhǔn)給讀者提供7扼要但準(zhǔn)確的介紹。同時，也希望這些介紹能對國內(nèi)法院及其他有關(guān)部門有一定的借鑒作用。“安然”丑聞暴露了美國公司法與證券法方面所有在的嚴(yán)重缺陷，使美國朝野為之震撼，進(jìn)而引起一系列法律改革的舉措?！扒败囍b．后事之師”。我們希望陳煒恒律師與克列利·戈特里斯蒂恩·哈米爾頓律師事務(wù)所關(guān)于2m年美國會計和公司治理改革法案的述評對國內(nèi)有關(guān)方面在防止-安然”在中國重演，建立有效的公司責(zé)任法以保護(hù)投資人利益的努力中能夠有一定的啟發(fā)作用。張宣律師則介紹了WTO體制下的美國反傾銷法。任何一個國家的法律制度都與其律師群體之間存在著一種共存互動的關(guān)系。呵以毫不夸張地說．沒有一個素質(zhì)良好、獨立活躍、權(quán)利受到充分保障的律師群·體，法律制定得再好，也只能是一紙空文。美國社會的高度法治，同律師在這個社會里享有的地位是無法分開的。其實．美國的政治制度本身在很大程度上就是律師的產(chǎn)物。張海玲律師的文章。美國總統(tǒng)中的律師”以活潑流暢的文筆從一個獨特的角度揭示了美國律師與政界的關(guān)系。但是，美國律師的地位與影響又同這個行業(yè)三百年來（從殖民時代開始）不斷完善的自律機制無法分開。黃王真律師關(guān)于美國律師協(xié)會的簡介與李維棋．張哲瑞律師關(guān)于美國合伙制律師事務(wù)所分配機制的簡介從不同的側(cè)面反映了美國律師在適應(yīng)跨國公司時代市場的需要，調(diào)整從業(yè)與行業(yè)組織形式方面的努力。對于中國加入WTO后面臨外國律師競爭挑戰(zhàn)的中國幸?guī)焷碇v，這些信息應(yīng)具有一定的參考價值。另外，羅偉教授關(guān)于如何在英特網(wǎng)（Internet）上免費檢索美國法律的文章也力需要奮索美國法律的中國律師提供了一個實用指南。英國是一個建立在移民文化基礎(chǔ)上的國家，一向標(biāo)榜本國對移民的寬容。但是，9.11兒恐怖主義事件發(fā)生后，美國在移民政策上有什么重大改變，相信這應(yīng)該是許多國內(nèi)讀者渴望了解的一個題目-馮達(dá)維律師的文章詳細(xì)地介紹了9·11恐怖攻擊前后美國移民法中各種政策與規(guī)定上的改變．同時也在一定程度上反映了冷戰(zhàn)結(jié)束后各國都面臨的一個新課題：如何在國際恐怖主義蔓延的情況下處理好國家安全與個人自由之間的矛盾。除了上述專淪外，本刊編輯部還編寫了一些短文，介紹美國聯(lián)邦法院程序的一些側(cè)面，希望能對讀者？解美國法律制度的具體運作有所幫助。近年來，美中兩國法律交流日趨頻繁，從涓涓細(xì)流匯合成洋洋大川。為了使讀者能夠分享這些令人鼓舞的消息所帶來的喜悅，我們開設(shè)了美中兩國法律交流簡訊一欄目。因時間緊許多消息未能編入，希望讀者諒解。我們歡迎讀者向，類消息，從下一期開始原稿照登。美國法律是一個龐大繁雜的體系。定期向國內(nèi)讀：這一體系的沿革與動向絕非易事。惟其如此，由美中律師協(xié)會來主辦這一輯刊尤為恰當(dāng)。美中律師協(xié)會是一家以促進(jìn)美中兩國法律交流為宗旨的非盈利機構(gòu)，1995年成立于美國紐約，現(xiàn)有會員近二百人．由分布在全美各地及中國的執(zhí)業(yè)律師與其他法律工作者，在美國進(jìn)修的國內(nèi)學(xué)者，以及美國法學(xué)院中的中國留學(xué)生所組成。在學(xué)術(shù)交流方面，美中律協(xié)巳協(xié)同美國卡多佐法學(xué)院（BenjaminN．CardozoSchoolofLaw）、美國亞太律師協(xié)會紐約地區(qū)分會、設(shè)立在紐約的美華協(xié)進(jìn)社（Chinalnstitute）等機構(gòu)舉行過多次學(xué)術(shù)討論會，并定期舉辦年會與雙月會，邀請中美兩國法律界權(quán)成人士出席講演，定期出版美中律師協(xié)會論文集。此外，美中律師協(xié)會還多次參與協(xié)助安排中美司法界人士互訪。由于本協(xié)會會員多為在美國有執(zhí)業(yè)經(jīng)驗的律師成有教學(xué)經(jīng)驗的學(xué)者，對美國法律在運行中的實際狀況有親身感受，且又有較好的中文基礎(chǔ)，他們撰寫的文章一般既能避免“里觀花”的限制，同時在文字風(fēng)格上又較易力國內(nèi)讀者所接受。

　　林曉云，紐約市立大學(xué)法學(xué)院兼職教授、德恒律師事務(wù)所全球合伙人、先后畢業(yè)于美國威廉姆斯學(xué)院，美國路易斯克拉克學(xué)院，美國耶希瓦大學(xué)卡多佐法學(xué)院，分別獲歷史學(xué)士學(xué)位，行政管理碩士學(xué)位和法學(xué)博士學(xué)位，現(xiàn)為美中律師協(xié)會副會長、全美律師協(xié)會知識產(chǎn)權(quán)法分會（ABA－IPL）會員、美國知識產(chǎn)權(quán)協(xié)會（AIPLA）會員、國際許可貿(mào)易協(xié)會（LESI）會員，持美國紐約與新澤兩州律師執(zhí)照、及美國聯(lián)邦最高法院，聯(lián)邦上訴法院第二巡回庭、紐約南區(qū)、東區(qū)及新澤西聯(lián)邦地區(qū)法院庭辯資格。陳小敏，1956年3月10日出生于溫州。1978年，他考入全國重點大學(xué)廈門大學(xué)的哲學(xué)系，后又以總分第一名的優(yōu)異成績考取廈門大學(xué)法律系國際經(jīng)濟法研究生，1986年獲廈門大學(xué)國際經(jīng)濟法碩士學(xué)位。1988年，陳小敏自費赴美留學(xué)深造。1990年獲美國賓州州立大學(xué)迪金森法學(xué)院比較法碩士學(xué)位。1993年獲美國楊伯翰大學(xué)法學(xué)博士學(xué)位。他的太太黃慧丹是福建人，具廈門大學(xué)外文系英文專業(yè)碩士和美國阿拉巴馬大學(xué)教育管理學(xué)碩士學(xué)位，現(xiàn)在美國的一家電子商務(wù)公司擔(dān)任商務(wù)發(fā)展部經(jīng)理。他們有兩個可愛的女兒和一個兒子，家庭幸福美滿。陳小敏出國前曾擔(dān)任過江西社會科學(xué)雜志編輯、廈門第二律師事務(wù)所律師和廈門大學(xué)政法學(xué)院國際經(jīng)濟法專業(yè)主任、講師，并先后參與編寫中國國家司法部統(tǒng)編教材《國際金融法》、《國際貨幣金融法》、《臺灣涉外經(jīng)濟法概要》和美國法律系列叢書之一《美國銀行法》等。1995年6月，陳小敏律師事務(wù)所正式成立。1996年初，他與來自大陸、臺灣以及香港的律師同行，在紐約創(chuàng)立了美中律師協(xié)會，并被推選為首屆會長。1997年9月1日，在他的倡議下，他與林曉云、李滄、蔣弋為等律師合并成立了陳林李蔣律師事務(wù)所。