普通法的本質

　　艾森伯格在學術上抱負遠大，甚有影響，在諸如我們社會當中法院恰當?shù)纳鐣毮艿阮I域涉獵廣泛?！緯顷P于普通法的內在理性的重要著作，才氣橫溢，躍然紙上?！狧·杰斐遜·鮑威爾 （H. Jefferson Powell）《圣母學院法律評論》對普通法本質的嚴肅探討向來意義重大，邁爾文？艾森伯格的《普通法的本質》一書于此學術之急務厥功甚偉?！袼粌H對我們理解普通法大有助益，而且連一般意義上的法律也一并囊括在內?！ダ椎吕锟恕そB爾 （Frederick Schauer）《加里福尼亞法律評論》我們法律中的很大一部分基于權威性文件，如憲法和制定法。普通法系由法院所確立的那部分法律。在一些法律領域，如侵權法與合同法領域，普通法居于主導地位，在公司法這樣的領域，普通法絕對是至關重要的。但是，我們尚未清楚的是，在確立普通法規(guī)則過程中，法院使用（或應當使用）怎樣的規(guī)則。在這本淺顯易懂、論證縝密的著作中，邁爾文？艾森伯格闡釋了一整套這樣的規(guī)則。在法理學和比較法的研究者們看來，世界法律地圖的構成始終是他們所關注的重要命題。盡管由于在悠遠的時間走廊中，文明疊經(jīng)流變，故這一地圖色彩斑斕。但是由于強勢法律文明的存在及法律輸出、法律移植的頻繁發(fā)生，所以盡管斑斕依舊，但在現(xiàn)在看來，這幅地圖在大的色塊上已然單調了許多——大陸法系和普通法系的雙峰并峙，乃是我們時代無處不在的法律“底色”?；谖覀円呀?jīng)深刻意識到的或尚未意識到的原因，了解普通法的理念和制度，乃是這一代學人不可回避的學術使命，亦為斯世更張治道，革故鼎新之必需。了解普通法，固可有多個層次，多個渠道：若案例判詞之研讀，若歷史脈絡之考訂，若哲學基礎之溯源，如此等等，不一而足。但是我們須注意的一點是：在現(xiàn)實法理論的層次上了解一個法律體系的運作，乃是了解一個法律體系不可逾越的環(huán)節(jié)，亦是在時間投入上“性能價格比”較為優(yōu)良的一個選擇。所謂“現(xiàn)實法理論”，乃是刻下中國法理學范式中的一個核心構成部分，意指以實證研究為主要方法，探尋在調整社會生活的過程中，一個法律體系運行的原則、制度、環(huán)節(jié)等內容的學術。我們常以我們的制度比附國外的制度，同理，我們亦可以我們的學術范式比附國外之學術。艾森伯格所著之《普通法的本質》一書開篇明言：“本書涉及普通法規(guī)則的應然狀態(tài)和建立方式。易而言之，本書構建了一個關于普通法審判的理論框架?！迸嗊^后，我們可以斷言：《普通法的本質》一書系關于普通法運行的現(xiàn)實法理論著作。是書凡八章。首章為“導論”，提出考察普通法的一個基本視角，即規(guī)則命題與社會命題之相互作用與關系。作者以為左右普通法之判決者，不外于此。規(guī)則命題系指從法律淵源中可以找到的或推導出的命題。而社會命題則指規(guī)則命題之外的道德、政策和經(jīng)驗命題。作者斷言，在普通法之中，所有案件均與社會命題有關。第二章論“法院的社會職能”，這是考察普通法審判過程的靜態(tài)起點。作者認為，在普通法下，法院有同時履行兩項社會職能：一為解決糾紛，二為通過判決產(chǎn)生先例，不斷充實法律規(guī)則之供給。作者論述了法官造法何以成為必須，并指出這兩種職能之間，實際暗含了某種緊張關系。第三章為“基本原則”，詳述決定著法院確立和變更法律規(guī)則的四項基本原則：客觀性、支持、可重復性和回應性。作者在此處所研究的內容實際涉及到司法權的性質和司法權運行的要求，因此在一定意義上，這四條標準的理論意義，當不僅僅囿于普通法的范圍之內，而是具有一定的普適性的結論。在第四章，作者詳細剖析了在第一章中所提到的社會命題，對道德規(guī)范、政策和經(jīng)驗命題分別予以考察。作者指出，道德規(guī)范之于普通法之所以重要，乃是因為在理解侵害和權利這些基本法律概念之時，道德規(guī)范系須臾不可離的參考與依據(jù)。作者主張法院應當適用受到充分社會支持的普遍道德，當然識別何種道德受到社會支持的過程是存在困難的，因而務必小心翼翼。至于政策，在艾森伯格的語匯里，實則是對規(guī)則的社會效果的一種功利主義考量。作者枚舉了可操作性政策、信息不對稱政策、機會主義政策、社會嚴重性政策和私人自治政策等，以此來證成一些規(guī)則的合理性。其論述之中多少可以看見功利主義法學的影子。經(jīng)驗命題乃指習慣，與規(guī)則、契約之解釋與適用關系甚巨。第五章篇幅不長，不過乃是理解全書的一個關鍵。在這一章里，作者指出普通法中的法律規(guī)則務必符合社會一致性、體系一致性和規(guī)則穩(wěn)定性三項標準。但須指出的是，這三項標準未必始終協(xié)調一致。以上內容從不同側面揭示了普通法的一些內在特征，構成普通法對普通法的靜態(tài)考察。當然，在這四章當中所論及的內容，亦涉及到普通法的動態(tài)運行。因為無論怎樣可以區(qū)分，對于研究法律體系的整體特質而言，這兩者都是無法截然分開的。第六章“法律推理模式”轉入對普通法的動態(tài)考察。我們皆知，揭開法律神秘面紗的玄竅，乃在于理解法律推理的過程。我們亦知，普通法因“遵循先例原則”而獨具特色。，此種遵循先例的過程如何具體操作，乃是作者在這一章論證的重點。作者指出，當一家法院需判定先例中是否確立了一項規(guī)則時，所依據(jù)之方法為最低限度方法、結果中心方法和宣告式方法。而先例對于后來判決的約束力如何，一項規(guī)則的發(fā)展歷程究竟怎樣，又有諸多復雜情況。除在“先例推理”上濃重著墨以外，作者還論述了普通法中的原則推理、類推推理、專業(yè)文獻中確立的規(guī)則的推理和假設推理等，充分展示了普通法推理模式的多樣性。如果說法律規(guī)則的確立是第六章的中心內容的話，則規(guī)則的修改和廢除乃是第七章的論述主題。此章名為“推翻和其他的否決模式”，其所論內容，在目前已經(jīng)翻譯介紹過來的關于普通法的研究文獻中，甚少論及，故尤其值得關注?；蛘哒f，若欲完整地了解普通法，務必了解通過遵循先例以及其他方法建立起來的規(guī)則是如果被否決的。普通法中的否決模式包括推翻、無溯及力的推翻、變形、壓制和推出不一致區(qū)別等。本章所論內容，在我們的法律制度中無對應物，此前又缺乏譯介，故理解起來頗有難度。但是如果我們拓寬視野，以功能比較的視野，從大陸法系的立法機關的思維方式去理解這一章的內容的話，相信會容易一些。在進行了如上鋪陳渲染之后，全書也就到了應當煞尾的時候。本書的最后一章，即第八章，是對全書的一個理論總結，名為“普通法的理論”。作者指出在審理疑難案件（或曰“未受規(guī)制的案件”）時法院必須有自由裁量活動及相應權限，因而分析法學家哈特和拉茲等人以規(guī)則命題為核心構建關于法律和審判的理論是有著根本缺陷的。作者得出的一個重要結論就是：普通法是由決定著普通法審判的那些制度性原則的適用過程所產(chǎn)生的規(guī)則體系。這個結論，把普通法的動態(tài)運行和靜態(tài)結構聯(lián)結在一起，為全書劃上一個完整的句號。作者附帶指出，普通法有兩個特征——不確定性和全面性，并給出了關于這兩個特征的解釋。《普通法的本質》一書，結構緊湊，條理分明，將普通法運行的內在邏輯由淺入深，由靜及動，順次展開。既有理論之闡明，制度之描述，亦不乏案例之征引。英美世界當代法理名家，如德沃金、哈特等人的觀點，均有涉獵。是書誠普通法之簡要而富有教益的說明，故印行之后，迅即成為英美國家介紹普通法的經(jīng)典之作。杰斐遜？鮑威爾評點此書云：“艾森伯格在學術上抱負遠大，甚有影響，在諸如我們社會當中法院恰當?shù)纳鐣毮艿阮I域涉獵廣泛。……本書是關于普通法的內在理性的重要著作，才氣橫溢，躍然紙上。”以披閱之后觀感而言，是語誠不為過。盡管我們醉心于我們自己的法律文化和法律制度，但我們并不拒斥，乃至時?？释诒税畹姆晌幕椭贫戎凶鲆挥斡[，領略其間意蘊與風致。此種旅行無論是過于冗長乏味還是促迫膚淺，均非我們所愿。對于普通法系，若我們欲做簡短而深入之游，則《普通法的本質》一書，不失為一個良好的選擇。

　　邁爾文·艾森伯格系加里福尼亞大學伯克利分?？迫R特法律教授，撰有數(shù)本關于合同法和公司法的專著。