中國民法典學(xué)者建議稿及立法理由：條文 立法理由 參考立法例（債法總則編·合同編）

　　所謂民法典的體系，是在采取法典形式時(shí)，將調(diào)整平等主體之間人身關(guān)系與財(cái)產(chǎn)關(guān)系的、具有內(nèi)在有機(jī)聯(lián)系的民法規(guī)則或者法律條文以某種邏輯加以安排，從而形成的體系。簡言之，就是將民法的各項(xiàng)規(guī)則有機(jī)地組合在民法典中的邏輯體系。在我國民法典編纂工程已經(jīng)啟動(dòng)的情況下，立法者所面臨的首要課題就是應(yīng)當(dāng)如何構(gòu)建民法典的體系。法典作為最高形式的成文法，其追求的是高度的體系性與嚴(yán)密的邏輯性?？梢哉f民法典的體系的確立對(duì)民法典的制定具有決定性的意義。因此，探求民法典的體系，是由民法典自身的內(nèi)在屬性所決定的。 對(duì)于如何構(gòu)建中國民法典的體系問題，民法學(xué)界存在廣泛而熱烈的爭論。我們認(rèn)為，中國民法典的體系應(yīng)當(dāng)由民法總則、人格權(quán)法、親屬法、繼承法、物權(quán)法、債權(quán)總則、合同法、知識(shí)產(chǎn)權(quán)法的一般規(guī)定、侵權(quán)行為法構(gòu)成。下面擬就民法典體系構(gòu)建中的幾個(gè)爭議較大的問題逐一加以論述。 一、確立民法典體系的必要性 研究民法典的體系，其根本的目的在于獲得一個(gè)關(guān)于民法典的完備體系，從而在該體系的支撐下制定出一部具有高度邏輯性與體系性的民法典?？梢哉f，民法典體系的確立對(duì)民法典的制定具有決定性的意義，其原因在于： 首先，體系化與系統(tǒng)化是民法典的內(nèi)在要求。近代意義上的法典作為最高形式的成文法，是追求體系化與嚴(yán)密邏輯性的法典。美國學(xué)者龐德認(rèn)為，法典不同于其他的法律形式在于“它展示了整個(gè)既存的法律體系化的模式”。加拿大學(xué)者Vander linden也認(rèn)為民法典的本質(zhì)特征是指多個(gè)部分結(jié)為整體之形式的統(tǒng)一性。Lobinger也指出法典化不同于一般的立法在于法典“包含了各種有效的控制主體的法律規(guī)則的完整性、邏輯性、科學(xué)性”。王涌：《私權(quán)的分析與建構(gòu)》，中國政法大學(xué)1999年博士論文，結(jié)語。民法典就是以體系性以及由之所決定的邏輯性為重要特征的，體系是民法典的生命，缺乏體系性與邏輯性的“民法典”只能稱為“民事立法的匯編”。換句話說，民法典必須滿足形式合理性的要求，而這種形式的合理性很大程度上就體現(xiàn)在其體系的完整性上。因此，探求民法典的體系，是由民法典自身的內(nèi)在屬性所決定的。 其次，體系化既有助于在整個(gè)民法典的規(guī)則制度中充分貫徹民法的各項(xiàng)基本理念（如平等、私法自治、誠實(shí)信用、維護(hù)交易安全等），又可有效地防止與消除整個(gè)法典中并存的各項(xiàng)理念之間的沖突和矛盾。單行的民事立法固然能夠在社會(huì)生活中的某一個(gè)或某幾個(gè)領(lǐng)域內(nèi)貫徹一項(xiàng)或多項(xiàng)民法價(jià)值觀念，但是無法在全部社會(huì)生活領(lǐng)域中實(shí)現(xiàn)諸多民法基本價(jià)值觀念的和諧融洽。例如，現(xiàn)代民法不僅注重對(duì)靜態(tài)的財(cái)產(chǎn)所有權(quán)的嚴(yán)格保護(hù)，也注重對(duì)動(dòng)態(tài)的交易安全的維護(hù)。當(dāng)這兩者發(fā)生沖突時(shí)，現(xiàn)代民法優(yōu)先保護(hù)的是交易安全。此種優(yōu)先保護(hù)交易安全的理念分別體現(xiàn)在民法典的各個(gè)編章之中。例如，總則中的表見代理制度、物權(quán)法中的善意取得制度、合同法中的無權(quán)處分制度等，都體現(xiàn)了優(yōu)先保護(hù)交易安全的價(jià)值選擇。因此，只有依據(jù)一定的民法典體系將民事法律規(guī)范法典化才能夠使民法中的各種價(jià)值觀念貫徹如一，并協(xié)調(diào)它們相互之間的沖突與矛盾。 第三，體系化有助于消除現(xiàn)行民事法律制度的混亂與沖突，將各項(xiàng)法律制度整合為一個(gè)有機(jī)的整體，從而建立起內(nèi)在和諧一致的民事規(guī)范體系。由于我國許多單行民事法律和法規(guī)都是在改革的不同階段制定的，有些法律僅僅是為了適應(yīng)改革的特定階段的需求而頒布的，或者是為了適應(yīng)特定社會(huì)經(jīng)濟(jì)環(huán)境而采取的權(quán)宜之計(jì)，因此立法者通常缺乏一種通常的全局性考慮，從而導(dǎo)致了這些法律法規(guī)之間不可避免地存在各種沖突或者矛盾。在民法典的制定過程中，通過確立民法典的體系，能夠消除現(xiàn)行民事法律制度中的混亂與沖突，將各項(xiàng)法律制度整合為有機(jī)的整體，從而實(shí)現(xiàn)我國民事法律的統(tǒng)一，建立起內(nèi)在和諧一致的民事法律規(guī)范體系。在民法典的體系建立之后，可以在民事普通法中形成總則與分則相區(qū)分的格局，在民事法律內(nèi)在結(jié)構(gòu)上也可以形成民法典與各個(gè)單行的民事立法尤其是商事特別法之間的和諧體系。民法典的體系構(gòu)建之后，既可以為法官提供一套完整、和諧、清晰的裁判規(guī)則體系，也可以為從事民商事活動(dòng)的當(dāng)事人提供相應(yīng)的行為規(guī)范體系。體系化不僅有助于消除各項(xiàng)民事法律制度之間的沖突與矛盾，而且通過體系化能夠有效地保障整個(gè)民事法律體系中各種概念、規(guī)則的嚴(yán)謹(jǐn)性與統(tǒng)一性。例如，在我國現(xiàn)行民事立法中，出現(xiàn)了“民事行為”、“民事活動(dòng)”、“民事法律行為”、“法律行為”等諸多概念，這些概念究竟哪一個(gè)是屬概念，哪一個(gè)是種概念，它們的內(nèi)涵與外延如何界定，民法學(xué)者都很難理清一個(gè)頭緒。這就需要通過法典化來解決民法概念與范疇的嚴(yán)謹(jǐn)和統(tǒng)一的問題。 第四，體系化有助于民法規(guī)范的遵守與適用。一方面，民法的法典化可以為法官和其他法律工作者適用民法提供極大的便利，民法典優(yōu)越于判例法的一個(gè)重要的特點(diǎn)就在于適用的方便性；另一方面，體系化也將促使法律工作者在適用民法之時(shí)形成嚴(yán)謹(jǐn)?shù)?、體系化的思維觀念。例如在分析具體案件中原告人享有何種請(qǐng)求權(quán)時(shí)，應(yīng)當(dāng)首先判斷原告與被告之間是否有合同關(guān)系。如果有，則產(chǎn)生合同法上的請(qǐng)求權(quán)，沒有則判斷是否存在無因管理請(qǐng)求權(quán)或不當(dāng)?shù)美?qǐng)求權(quán)，最后才判斷是否存在侵權(quán)損害賠償請(qǐng)求權(quán)。體系化可以促使法律工作者用體系化的觀念分析解決個(gè)案，從全方位的角度解決社會(huì)生活中的糾紛。 第五，體系化有助于通過維護(hù)民事法律規(guī)范的穩(wěn)定性，最終實(shí)現(xiàn)社會(huì)生活關(guān)系的穩(wěn)定性及人們?cè)谏鐣?huì)生活中的可預(yù)期性。誠如我國臺(tái)灣地區(qū)學(xué)者黃茂榮教授所言，法的體系不但可以提高法之“可綜覽性”，從而提高其適用上之“實(shí)用性”，而且可以提高裁判上之“可預(yù)見性”，從而提高“法之安定性”，只要由之所構(gòu)成的體系“圓滿無缺”，則光憑邏輯的運(yùn)作便能圓滿解答每個(gè)法律問題。黃茂榮：《法學(xué)方法與現(xiàn)代民法》，中國政法大學(xué)出版社2001年版，第471頁。民法典的體系化就是要將市民社會(huì)生活中最基本的規(guī)則抽象出來，在民法典中加以規(guī)定，通過此種體系的安排使其成為穩(wěn)定的規(guī)則，獲得長久的生命力，不因國家某項(xiàng)政策的隨意改變而發(fā)生變動(dòng)。至于社會(huì)生活中的一些特殊領(lǐng)域，則可以通過頒布單行民商事立法加以調(diào)整，盡管此種單行立法可能會(huì)因時(shí)因地發(fā)生變化，但是民事社會(huì)生活中基本規(guī)則卻不會(huì)隨意發(fā)生變動(dòng)。從法國、德國等國家民法典的發(fā)展歷程來看，雖然社會(huì)歷盡變遷，新的法律問題層出不窮，但是由于法典自身的嚴(yán)格的體系性與邏輯性，新的問題通常能夠在民法典體系框架內(nèi)加以解決，民法典依然保持了生命力，歷經(jīng)百年而巋然不動(dòng)，這就充分說明了體系性對(duì)保證民法典的合理性，從而維系民法典的存續(xù)所具有的重要意義。我國目前正處于社會(huì)主義市場經(jīng)濟(jì)的建設(shè)階段，因此在我國建立民法典的體系性具有更為突出的現(xiàn)實(shí)意義。 二、確立我國民法典體系時(shí)的三個(gè)宏觀問題 完整的民法典體系絕非朝夕之間可以形成的，而是經(jīng)過了漫長的歷史演進(jìn)。早在羅馬法時(shí)代，法學(xué)家蓋尤斯在《法學(xué)階梯》一書中就提出了一種民法典的編纂體例，該體例將羅馬市民法劃分為人法、物法和訴訟法三部分，后被查士丁尼編纂羅馬法大全所采用，后人稱之為“羅馬式”體系。至法國民法典編纂時(shí)，羅馬式體例被民法制定者采納，不過，立法者將訴訟法從民法典中分離出去，同時(shí)將物法進(jìn)一步分為“財(cái)產(chǎn)法”與“財(cái)產(chǎn)權(quán)的取得方法”兩部分。在19世紀(jì)末，經(jīng)過了數(shù)十年的法典論戰(zhàn)后，德國民法典的起草者采納了由潘德克頓學(xué)派所提出的民法典體系，也就是今天所謂的五編制“德國式”模式，更確切地說，是采納了潘德克頓體系中的巴伐利亞式，潘德克頓式體系可分為薩克遜式與巴伐利亞式，前者的編制結(jié)構(gòu)是總則、物權(quán)、債權(quán)、親屬、繼承；后者的編制結(jié)構(gòu)則是總則、債權(quán)、物權(quán)、親屬、繼承。兩者的區(qū)別在于物權(quán)與債權(quán)的位置前后不同，這種位置的安排是為了表達(dá)主題的不同的重要性。參見徐國棟：“兩種民法典起草思路：新人文主義對(duì)物文主義”，載徐國棟主編：《中國民法典起草思路論戰(zhàn)》，中國政法大學(xué)出版社2001年版，第155頁。即將民法典分為總則、債權(quán)、物權(quán)、親屬及繼承五編。潘德克頓的模式后來為日本民法典所繼受。不過，與德國稍有不同的是，日本民法典采納了薩克遜式體例，將物權(quán)置于債權(quán)之前。20世紀(jì)90年代完成的荷蘭民法典在體例上又有重大的改變，法典的起草者巧妙地將法國法模式和德國法模式結(jié)合起來之后，同時(shí)又大量吸收了英美法系的經(jīng)驗(yàn)，創(chuàng)建了民法典的八編模式。尤其值得注意的是，該法典在債權(quán)和物權(quán)之上設(shè)立了財(cái)產(chǎn)權(quán)總則，并改造了德國法的總則模式。荷蘭民法典在頒布之后，得到了包括德國在內(nèi)的許多國家民法學(xué)者的廣泛好評(píng)。1994年頒布的俄羅斯民法典在體系上也有了許多新的發(fā)展，例如該法典將債法劃分為兩編加以規(guī)定，債法總則包括債的一般規(guī)定與合同的一般規(guī)定，并在總則的民事權(quán)利客體內(nèi)容中規(guī)定了知識(shí)產(chǎn)權(quán)制度。由此表明，民法典體系并非一成不變的，它是一個(gè)隨著社會(huì)政治經(jīng)濟(jì)文化的發(fā)展而變化的體系。 在我國制定民法典的過程中，如何確定符合我國國情的民法典體系值得進(jìn)行深入細(xì)致的研究。我們認(rèn)為，就我國民法典體系而言，有三個(gè)宏觀性問題值得進(jìn)行研究，因?yàn)閷?duì)這三個(gè)問題的回答決定了未來我國民法典制定的基本思路與框架問題，同時(shí)也直接決定了民法典基本結(jié)構(gòu)的安排問題。 （一）完全照搬德國民法典體系還是合理借鑒并有所創(chuàng)新 應(yīng)當(dāng)承認(rèn)，中國自清末變法以來，基本上可以被歸入大陸法系國家。近代中國的民事立法以及民法學(xué)說大量吸收了大陸法系國家（如法國、瑞士、蘇聯(lián)、日本等）尤其是德國法的概念、規(guī)則與制度。舊中國民法學(xué)家梅仲協(xié)先生曾精辟的指出：“現(xiàn)行民法采德國立法例者十之六七，瑞士立法例十之三四，而法日蘇聯(lián)之成規(guī)，亦嘗擷一二?！泵分賲f(xié)：《民法要義》，中國政法大學(xué)出版社1998年版，序言。無論是過去還是現(xiàn)在，從我國民事立法的內(nèi)容來看，確實(shí)大量借鑒了德國法的優(yōu)秀成果與立法經(jīng)驗(yàn)，這是毫無疑問的。然而，這是否就意味我們?cè)?1世紀(jì)制定中國民法典時(shí)，仍還需要僵化地、一成不變地繼承德國民法典的五編制體例呢？許多學(xué)者認(rèn)為，既然我國要采納德國的體系設(shè)立總則，那么就必須完全采納德國民法典的五編制體例。梁慧星：“當(dāng)前關(guān)于民法典編纂的三條思路”，載《中外法學(xué)》2001年第1期。我國民法典體系不能去標(biāo)新立異，而應(yīng)當(dāng)完全繼受國外尤其是德國的民法典體系，無須進(jìn)行任何改動(dòng)。對(duì)此，筆者不敢茍同。 首先，作為潘德克頓學(xué)派結(jié)晶的德國民法典，其固然具有概念精密清晰，用語簡練明確，體系嚴(yán)謹(jǐn)完整等諸多優(yōu)點(diǎn)，因此雖歷經(jīng)百年社會(huì)變遷，仍不愧為一部偉大優(yōu)秀的民法典。但是，德國民法典畢竟是百年前的產(chǎn)物。一百多年來，整個(gè)世界發(fā)生了巨大的變化，經(jīng)濟(jì)生活高度復(fù)雜化、多樣化，科技發(fā)展一日千里，因此，作為經(jīng)濟(jì)生活的基本法，民法的體系與內(nèi)容理應(yīng)與時(shí)俱進(jìn)。世易時(shí)移，變法宜矣。“明者因時(shí)而變，知者隨世而制”，在21世紀(jì)制定一部中國的民法典就必須要符合中國現(xiàn)實(shí)的政治、經(jīng)濟(jì)、文化等方面的需要。例如，德國民法典制定之初，人格權(quán)尚處萌芽狀態(tài)，多數(shù)學(xué)者連人格權(quán)為何物尚且不知，遑論于民法典中加以規(guī)定，立法者當(dāng)然可以對(duì)其漠然視之。然而，隨著二戰(zhàn)以后人權(quán)運(yùn)動(dòng)的發(fā)展，在現(xiàn)代社會(huì)，人格權(quán)已經(jīng)成為一項(xiàng)與財(cái)產(chǎn)權(quán)并行的極為重要的民事權(quán)利制度，再考慮到我國長期以來存在不尊重人、不把人當(dāng)人看的現(xiàn)象，以及現(xiàn)實(shí)生活中人民群眾對(duì)尊重人格權(quán)的強(qiáng)烈要求等因素，我們必須認(rèn)真對(duì)待人格權(quán)制度在民法典體系中的地位問題。就是在德國，學(xué)者也已開始對(duì)其民法典進(jìn)行反思，如德國著名民法學(xué)者梅迪庫斯教授認(rèn)為，民法典“對(duì)自然人的規(guī)范過于簡單，因此沒有涉及一些重要的人格權(quán)”。［德］迪特爾？梅迪庫斯：《德國民法總論》，邵建東譯，法律出版社2000年版，第24頁?？梢哉f，在我國民法典中建立全面、完善、獨(dú)立的人格權(quán)制度是我們這個(gè)深受數(shù)千年封建專制之苦的民族的現(xiàn)實(shí)需要！如何有機(jī)和諧地將人格權(quán)制度融入民法典正是新時(shí)代賦予中國民法學(xué)者的機(jī)遇。如果僅以德國民法典沒有規(guī)定獨(dú)立的人格權(quán)制度為由，而置現(xiàn)實(shí)需要于不顧，將人格權(quán)制度在民法典中用民事主體制度或侵權(quán)法的幾個(gè)條款輕描淡寫地一筆略過，這不僅是削足適履，更是放棄了時(shí)代賦予當(dāng)代中國民法學(xué)者的偉大機(jī)遇與神圣職責(zé)！ 其次，德國民法本身也不是僵化的、靜止的體系，而是開放的、發(fā)展的體系。一百年來，德國民法在不斷地豐富、發(fā)展與完善，德國主要通過三種渠道去補(bǔ)充、修正、發(fā)展民法典，使其適應(yīng)社會(huì)發(fā)展的要求：一是在法典之外制定單行法。例如，為調(diào)整隨著科技發(fā)展而大量涌現(xiàn)的危險(xiǎn)責(zé)任問題，德國在民法典之外陸續(xù)頒布了《航空法》、《道路交通法》、《聯(lián)邦水利法》等大量的單行法；邱聰智：《民法研究》（一），中國人民大學(xué)出版社2002年版，第250～254頁。二是通過法院的判例修正、補(bǔ)充民法典。例如，德國民法典制定之時(shí)為了有效地保障個(gè)人的自由，防止行為人動(dòng)輒得咎，通過規(guī)定第823條與第826條而對(duì)侵權(quán)法的保護(hù)范圍作出了嚴(yán)格的限定。但是，此種限定卻導(dǎo)致隨著社會(huì)發(fā)展而出現(xiàn)的一些新型侵權(quán)行為（如過失性虛假陳述、產(chǎn)品缺陷致人損害）無法受到侵權(quán)法的調(diào)整，以致不得不創(chuàng)造出締約過失責(zé)任、附保護(hù)第三人的契約、默示信息提供契約、交易安全義務(wù)等諸多理論，由法院以判例的方式運(yùn)用這些理論去改變、補(bǔ)充、發(fā)展甚至糾正、修正民法典。三是修改民法典。德國為了適應(yīng)歐盟民事法律的統(tǒng)一已對(duì)本國法律作出了一些相應(yīng)的修改，其中最明顯的就是2002年1月1日施行的《德國債法現(xiàn)代化法》。該法出臺(tái)的直接動(dòng)因就是歐盟關(guān)于消費(fèi)品買賣的1999/？44號(hào)指令。德國學(xué)者文德浩教授稱，債法現(xiàn)代化法是德國民法典自1900年生效以來最為深刻的一次變革，它動(dòng)搖了德國民法的教條理論大廈的支柱，震撼了那些最為直接地繼受了羅馬法的教義。［德］克里斯蒂阿妮？文德浩：“德意志聯(lián)邦共和國的新債法”，載《德國債法現(xiàn)代化法》，邵建東等譯，中國政法大學(xué)出版社2002年版，第1～2頁。這些都表明了德國民法本身也是在不斷充實(shí)、發(fā)展以及完善的，而非僵化的、靜止的。 再次，經(jīng)濟(jì)全球化的趨勢日益加深，從而使得各個(gè)法系之間出現(xiàn)了融合的趨勢。這主要表現(xiàn)在：在經(jīng)濟(jì)日益全球化的條件下，作為交易的共同規(guī)則的合同法以及有關(guān)保險(xiǎn)、票據(jù)等方面的規(guī)則日益國際化。英美法受大陸法的影響，日益注重成文法的制定，大陸法系國家的民商法又深受英美法的影響，主要表現(xiàn)在：信托法的制定、侵權(quán)法中引入產(chǎn)品責(zé)任、醫(yī)療過失責(zé)任預(yù)期違約和根本違約責(zé)任等，此外，通過一些國際公約努力將大陸法與英美法加以整合。例如，1980年的《聯(lián)合國國際銷售合同公約》、1994年國際統(tǒng)一私法協(xié)會(huì)制定的《國際商事合同通則》，1985年有關(guān)國際機(jī)構(gòu)制定的《海牙信托法公約》等。所有這些現(xiàn)象都表明，因此兩大法系的融合是某種必然的趨勢。謝哲勝：《財(cái)產(chǎn)法專題研究》（三），元照出版社2002年版，第19～29頁。正因如此，我們?cè)谥贫穹ǖ鋾r(shí)不能囿于德國的經(jīng)驗(yàn)，而應(yīng)當(dāng)廣泛吸收借鑒世界各國民事立法中的經(jīng)驗(yàn)與成果。 綜上所述，我們認(rèn)為，在制定民法典的過程中應(yīng)當(dāng)立足于我國實(shí)踐，本著兼收并蓄，取菁去蕪的思想，胸懷海納百川的氣度，廣泛吸收借鑒各國民法的優(yōu)秀經(jīng)驗(yàn)，而不是狹隘、盲目地崇拜德國法，受教條主義或本本主義的束縛。惟其如此，我們才能制定出一部符合中國國情、反映時(shí)代需要、面向21世紀(jì)的民法典，才能真正提升我國民法教學(xué)與研究的水平，為世界法學(xué)的發(fā)展作出我們應(yīng)有的貢獻(xiàn)！ （二）民商合一還是民商分立 我們?cè)跇?gòu)建民法典體系的時(shí)候必須要解決這樣一個(gè)重大問題，即我國民法究竟是采納民商合一還是民商分立的立體體例？所謂民商合一就是指，制定一部民法典將其統(tǒng)一適用于各種民商事活動(dòng)，不再單獨(dú)制定一部商法典。而民商分立則意味著嚴(yán)格區(qū)分民法與商法，在民法典之外還要制定一部單獨(dú)的商法典。民商分立的體制最早起源于法國，法國于1804年制定了民法典，在1807年又頒布訂立商法典，從而開創(chuàng)了民商分立的先河。在19世紀(jì)末期和20世紀(jì)初，有相當(dāng)多的大陸法系國家在立法時(shí)都采納了民商分立的立法體例。然而，到了20世紀(jì)初瑞士制定民法典時(shí)，在民法典中包括了公司法、商業(yè)登記法等商法的內(nèi)容，從而實(shí)現(xiàn)了民商合一的立法體例。謝懷：《外國民商法精要》，法律出版社2002年版，第57～58頁。 民商分立和民商合一這兩種體制優(yōu)越性，在大陸法系學(xué)者之間從過去到現(xiàn)在都一直存在激烈的爭論。但是，我們認(rèn)為，在我國制定民法典時(shí)應(yīng)當(dāng)采納民商合一的立法體例。其主要原因有以下幾點(diǎn)： 首先，誠如我國著名民法學(xué)家謝懷先生所言，民商分立的制度并不是一個(gè)純粹的理論問題，而是歷史上演變的結(jié)果。謝懷：《外國民商法精要》，法律出版社2002年版，第56頁。它并非如我國某些學(xué)者所認(rèn)為的那樣，是基于科學(xué)的理論研究的產(chǎn)物。因此，從民商分立體制產(chǎn)生之初，理論界對(duì)于民法與商法的范圍就沒有嚴(yán)格的區(qū)分。一些學(xué)者或采用主體標(biāo)準(zhǔn)，即商人與非商人的區(qū)分；或采用客體標(biāo)準(zhǔn)，即商事行為與民事行為的標(biāo)準(zhǔn)；或采用主體與客體相結(jié)合的雙重標(biāo)準(zhǔn)，對(duì)民法與商法的范圍加以界分，但是這些標(biāo)準(zhǔn)都無法從體系上理清民法與商法的分工。實(shí)際上，民法與商法都是規(guī)范調(diào)整市場經(jīng)濟(jì)交易活動(dòng)的法律規(guī)則，本質(zhì)上并無差異，在立法上無法作出區(qū)分。 其次，在歷史上，商法獨(dú)立于民法的一個(gè)重要原因就是，在中世紀(jì)的時(shí)候存在商人這樣一個(gè)獨(dú)特的社會(huì)階層，需要確立特殊的規(guī)則解決商人之間的糾紛。但隨著市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，商人作為特殊的階層已經(jīng)不復(fù)存在，所有商事糾紛、民事糾紛都應(yīng)當(dāng)統(tǒng)一提交法院或者仲裁機(jī)構(gòu)加以解決，因此商法已經(jīng)失去了獨(dú)立存在的經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)。如果商法側(cè)重于保護(hù)法律所規(guī)定的商人的利益，只能依據(jù)特定的職業(yè)把人分成不同的種類，這與人格平等的原則是相矛盾的。隨著商人特殊利益的消失，民法既可以保護(hù)一切人，也可以避免在一方為商人，一方為非商人的法律關(guān)系中因民商分立而造成的法律適用上的困難。應(yīng)當(dāng)看到，在現(xiàn)代市場經(jīng)濟(jì)社會(huì)中，存在的主要不是商人與非商人的對(duì)立，而是生產(chǎn)者與消費(fèi)者、雇員與雇主的對(duì)立，所以民商分立的意義正在被極大地減弱，相反一些特殊的法律領(lǐng)域如消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法、勞動(dòng)法的重要性愈來愈凸顯，這也是現(xiàn)代法律發(fā)展的一個(gè)趨勢。 再次，民商合一適應(yīng)了社會(huì)商品經(jīng)濟(jì)發(fā)展的需要，反映了社會(huì)化大生產(chǎn)的要求，因而具有一定的進(jìn)步意義。近代和當(dāng)代許多國家和地區(qū)都開始推行民商法的統(tǒng)一。從1865年起，加拿大的魁北克省在其民法典中對(duì)某些商事內(nèi)容作了規(guī)定，放棄了在民法典之外再制訂商法典的做法。1881年，瑞士制訂出一部債法典，這部法典既有民事的又有商事的規(guī)范。荷蘭從1934年起實(shí)現(xiàn)了民法與商法的實(shí)質(zhì)上的統(tǒng)一，規(guī)定商法典的條款適用于所有的人，并適用于一切行為。1942年，意大利在一部民法典內(nèi)對(duì)民法與商法的內(nèi)容作了規(guī)定。巴西也已開始按照瑞士的模式改革私法體系，從而促進(jìn)民商的合一。最近十幾年來所頒布的民法典基本也都采用的是民商合一的體制，例如1994年、1996年先后頒布的俄羅斯民法典第一部分與第二部分都將票據(jù)、保險(xiǎn)等商事規(guī)范統(tǒng)一納入民法典?？梢哉f，民商合一的立法體例是現(xiàn)代市場經(jīng)濟(jì)下民商事立法的一個(gè)總的發(fā)展趨勢。 第四，民商合一的實(shí)質(zhì)是將民事生活與整個(gè)市場所適用的共同規(guī)則和制度集中規(guī)定于民法典，而將適用于局部領(lǐng)域或個(gè)別市場的規(guī)則，規(guī)定于各個(gè)民事特別法。梁慧星：《民法總論》，法律出版社1999年版，第12頁。因此，采用民商合一體例，首先意味著在民法典之外不再單獨(dú)制定商法典，確切地講，是不制定單獨(dú)的商法總則，而將傳統(tǒng)商法總則中商事主體、商事行為、商事代理、商事權(quán)利等內(nèi)容納入到民法典相應(yīng)各篇章中。申言之，采用民商合一體例并非像《意大利民法典》那樣，把一些商事特別法統(tǒng)統(tǒng)規(guī)定在民法典之中，而是承認(rèn)公司、海商、保險(xiǎn)等商事特別法的存在。在此種模式下，所有的商事特別法規(guī)定的行為都可以統(tǒng)一適用民法典總則的規(guī)定，商事主體適用民事主體的規(guī)定，商事行為可以適用民事法律行為的規(guī)定，訴訟時(shí)效適用統(tǒng)一的民事訴訟時(shí)效的規(guī)定，商事代理可以適用代理的規(guī)定，民商合一的主要意義就在于此。在商事特別法單獨(dú)制定之后，其與民法典的關(guān)系是普通法與特別法的關(guān)系，因此按照特別法優(yōu)先于普通法的原則，應(yīng)優(yōu)先適用商事特別法。例如就法人的問題而言，首先應(yīng)當(dāng)適用公司法，如果公司法中沒有相應(yīng)的條款可供適用的話，應(yīng)當(dāng)適用民法的關(guān)于法人的規(guī)定。如果把商事特別法都匯編到民法典中，民法典的體系就無從談起。 此外，在強(qiáng)調(diào)民商合一的同時(shí)，我們也應(yīng)當(dāng)看到民商法之間的協(xié)調(diào)與統(tǒng)一，這一點(diǎn)常常是采納民商合一的國家碰到的一個(gè)難題，也是強(qiáng)調(diào)民商分立的學(xué)者的理由之一。不過，在我國，立法已找到了協(xié)調(diào)民商法關(guān)系的辦法，尤其是《中華人民共和國合同法》（以下簡稱“合同法”）的制定，使得民法與商法有機(jī)地結(jié)合在一起，提供了民商合一的典范。合同法采取了三種方法很好地處理了民法與商法之間的矛盾：第一，在某一類合同中同時(shí)規(guī)定由所謂商人參與的合同關(guān)系和非商人參與的合同關(guān)系，并確立不同的規(guī)則。如《合同法》第十二章“借款合同”中明確規(guī)定了公民之間的借款關(guān)系和銀行參與的信貸關(guān)系。對(duì)于前者，如果合同中并未約定支付利息或者約定不明，則視為不支付利息；對(duì)于后者，如果沒有約定或約定不明，則應(yīng)支付利息，利率按照中國人民銀行規(guī)定的貸款利率上下限加以確定。第二，在某一類合同中僅規(guī)定由所謂商人參與的合同關(guān)系，忽略沒有商人參與的另一種關(guān)系，或者相反。如《合同法》第二十一章“委托合同”中只規(guī)定了商事委托合同。第三，不區(qū)分民事規(guī)則與商事規(guī)則，用統(tǒng)一規(guī)則來統(tǒng)一調(diào)整，有例外情形的，適用例外性規(guī)定，如關(guān)于合同行為形式、瑕疵通知義務(wù)的規(guī)定。既然，我國現(xiàn)行立法已經(jīng)解決了民商合一體制下遇到的技術(shù)性方面的問題，因此也沒有必要僅僅因?yàn)樯淌乱?guī)則的特殊性而單獨(dú)制定一部商法典。 （三）民法典與民事單行法的關(guān)系 民法典與民事單行法的關(guān)系是我國民法典體系構(gòu)建中的一大難題。2002年12月22日我國第一部民法典草案——《中華人民共和國民法（草案）》——提交全國人大常委會(huì)審議，這部草案在總則之外規(guī)定了八編，分別是：物權(quán)、合同、人格權(quán)、婚姻、收養(yǎng)、繼承、侵權(quán)責(zé)任、涉外民事關(guān)系的法律適用。此種立法體例中爭議最大的一個(gè)問題就是，哪一些民事單行法應(yīng)當(dāng)被納入民法典，哪一些不應(yīng)當(dāng)被納入。例如，有的學(xué)者認(rèn)為，收養(yǎng)法不應(yīng)當(dāng)納入民法典中；也有些學(xué)者認(rèn)為，各種知識(shí)產(chǎn)權(quán)法如著作權(quán)、專利法等應(yīng)當(dāng)納入到民法典中；還有的人認(rèn)為，信托法、勞動(dòng)法等也應(yīng)在民法典中加以規(guī)定，并獨(dú)立成編。 應(yīng)當(dāng)看到，民法典的體系并非封閉的，而是開放的。目前民法典草案的九編制體例既非十全十美，也不是民法典體系的終結(jié)。法典的體系常常會(huì)隨著社會(huì)經(jīng)濟(jì)文化的發(fā)展而變動(dòng)，如果將來因社會(huì)經(jīng)濟(jì)生活的發(fā)展的需要，確實(shí)有必要將某些重要的民事單行法納入到民法典的體系當(dāng)中，那么屆時(shí)對(duì)民法典體系作出突破也是可以的。但是，我們必須看到，民法典不是無所不包的、龐雜的法律匯編，否則民法典的體系將不復(fù)存在，法典編纂的意義也就大打折扣了。一部缺乏科學(xué)體系的民事法律匯編并非民法典，法典編纂與法典匯編的最大區(qū)別就在于：前者是通過科學(xué)的嚴(yán)謹(jǐn)?shù)捏w系將民事法律規(guī)則加以統(tǒng)一整合，而后者僅僅是將民事法律規(guī)則簡單地加以排列組合。編纂民法典絕不意味著任何屬于民事方面的法律制度都應(yīng)當(dāng)盡可能地納入到民法典中。世界各國的民法典都不存在將所有的民事法律制度都加以容納的情形。世界上不存在著包羅萬象的、無所不包的民法典。這就需要我們正確地處理好民法典與民事單行法的相互關(guān)系。我們認(rèn)為，在制定中國民法典時(shí)，為了正確處理好民法典與民事單行法的關(guān)系，我們應(yīng)當(dāng)注意以下四點(diǎn)： 第一，民法典在整個(gè)民事立法體系中處于最一般、最基礎(chǔ)的立法地位，因此民法典必須保持高度的穩(wěn)定性，并使調(diào)整的內(nèi)容具有一般的公正性，但是這樣一來就必然以放棄變化多端的生活關(guān)系本身所要求的細(xì)致化、放棄對(duì)具體案件作出公正的處理為代價(jià)，［德］卡爾？拉倫茨：《德國民法通論》（上冊(cè)），謝懷等譯，法律出版社2003年版，第34頁。為此立法者常常具有在法典之外頒布單行法的沖動(dòng)。但必須處理好民法典與民事特別法的關(guān)系。只有那些社會(huì)生活中普遍適用的、最基本的規(guī)則才應(yīng)當(dāng)由民法典加以規(guī)定，而那些技術(shù)性很強(qiáng)的問題，或者僅僅是特定的職業(yè)群體或者生活領(lǐng)域中的問題應(yīng)由民事單行立法加以調(diào)整，不應(yīng)當(dāng)納入民法典。例如，物權(quán)法主要調(diào)整的是人們對(duì)有形財(cái)產(chǎn)進(jìn)行占有、使用、收益、處分的關(guān)系，這是市場經(jīng)濟(jì)普遍需要的；而信托法調(diào)整的信托關(guān)系不是普遍的關(guān)系，而是在特殊情形下產(chǎn)生的，信托法的規(guī)則是物權(quán)法的特別規(guī)則，因此物權(quán)法應(yīng)納入民法典，信托法則不應(yīng)納入。 第二，民法典主要應(yīng)包括具有長期穩(wěn)定性和具有普遍適用性的規(guī)則與制度。作為最高形式的成文法，民法典必須保證最大程度的穩(wěn)定性，不可能頻繁地修改或者廢除，這種穩(wěn)定性正是民法典相應(yīng)功能的基礎(chǔ)。民法典中一些規(guī)則甚至是歷經(jīng)千百年來實(shí)踐的檢驗(yàn)的，至于那些隨著社會(huì)經(jīng)濟(jì)生活常常會(huì)發(fā)生改變的法律規(guī)則，應(yīng)當(dāng)由民事特別法加以規(guī)定。例如，法人制度中法人成立的基本條件等規(guī)則具有長期的穩(wěn)定性，應(yīng)由民法典加以規(guī)定，而至于有限責(zé)任公司、股份有限公司的注冊(cè)資本等其他的成立條件，由于會(huì)隨著國家經(jīng)濟(jì)政策的變化而發(fā)生改變，因此應(yīng)由公司法、證券法等民事特別法加以規(guī)定。 第三，民法典主要調(diào)整那些私法領(lǐng)域內(nèi)的基本民事法律規(guī)則，至于處于公法與私法交叉地帶的法律規(guī)則，例如勞動(dòng)法、保險(xiǎn)法、社會(huì)保障法等，由于并非單純的民事法律規(guī)則，而是具有強(qiáng)烈的國家干預(yù)的色彩，所以應(yīng)當(dāng)制定單行立法。例如，德國的學(xué)者就將勞動(dòng)法稱為“特別私法（Sonderprivatrecht）”，其原因就在于，勞動(dòng)法并非完全的純粹的私法，勞動(dòng)合同的訂立也并非基于完全的合同自由，國家對(duì)其進(jìn)行了大量的干預(yù)。 第四，民法典主要規(guī)定的是實(shí)質(zhì)的交易規(guī)則以及與實(shí)體交易規(guī)則聯(lián)系極為密切的程序方面的原則性規(guī)定，如不動(dòng)產(chǎn)登記規(guī)則可以在物權(quán)法中作出一些原則性規(guī)定，但是那些非?，嵥榈木唧w的程序性的規(guī)定，因其專業(yè)性與技術(shù)性，所以應(yīng)當(dāng)由單行法加以規(guī)定。例如，知識(shí)產(chǎn)權(quán)法中涉及有關(guān)專利、商標(biāo)登記的具體程序規(guī)則不應(yīng)在民法典中規(guī)定，從這個(gè)意義上說，我們認(rèn)為，收養(yǎng)法由于涉及到大量的具體程序性規(guī)則，其中更多的是國家基于公共利益對(duì)收養(yǎng)條件等作出的嚴(yán)格性限定，所以不應(yīng)被納入民法典。 最后，在處理民法典與單行法的關(guān)系之時(shí)，爭議最大的就是知識(shí)產(chǎn)權(quán)制度是否應(yīng)被納入民法典的問題。 毫無疑問，知識(shí)產(chǎn)權(quán)屬于民事權(quán)利的一種類型，知識(shí)產(chǎn)權(quán)法也應(yīng)當(dāng)屬于民法的范疇。然而，這是否意味著各項(xiàng)知識(shí)產(chǎn)權(quán)制度就必須由民法典加以統(tǒng)一詳盡的規(guī)定，這是一個(gè)值得探討的問題。知識(shí)產(chǎn)權(quán)應(yīng)否包括在民法典中，爭議很大。知識(shí)產(chǎn)權(quán)法是民法的重要組成部分。因?yàn)橹R(shí)產(chǎn)權(quán)在本質(zhì)上是民事權(quán)利，是一種人身權(quán)利與財(cái)產(chǎn)權(quán)利的結(jié)合；知識(shí)產(chǎn)權(quán)法的調(diào)整對(duì)象是因創(chuàng)造、使用智力成果而產(chǎn)生的財(cái)產(chǎn)關(guān)系與人身關(guān)系，其調(diào)整手段和適用原則主要是民法的手段和原則。我國《民法通則》在民事權(quán)利一節(jié)專門規(guī)定了知識(shí)產(chǎn)權(quán)，并且現(xiàn)行的合同法律制度也對(duì)知識(shí)產(chǎn)權(quán)的轉(zhuǎn)讓和利用設(shè)有專門規(guī)定，這說明現(xiàn)行立法是將知識(shí)產(chǎn)權(quán)法作為民法的一部分的。 目前在民法典中規(guī)定知識(shí)產(chǎn)權(quán)的主要有三種模式：第一種模式是將知識(shí)產(chǎn)權(quán)制度完整地規(guī)定在民法典之中，例如，《越南民法典》就單獨(dú)設(shè)立第六編，完整地規(guī)定了知識(shí)產(chǎn)權(quán)制度。第二種模式是從各類知識(shí)產(chǎn)權(quán)中抽象出一些共同的規(guī)則或者一些重要制度，將其規(guī)定在民法典中，例如，1942年的《意大利民法典》在第五編“勞動(dòng)”中單設(shè)第九章，規(guī)定智力作品權(quán)和工業(yè)發(fā)明權(quán)，其中主要規(guī)定的是知識(shí)產(chǎn)權(quán)的一般規(guī)則。第三種模式是在總則中規(guī)定權(quán)利客體時(shí)，單獨(dú)規(guī)定了知識(shí)產(chǎn)權(quán)。例如，《俄羅斯民法典》第150條在規(guī)定非物質(zhì)利益中確認(rèn)了知識(shí)產(chǎn)權(quán)。 上述三種模式各有利弊，但我們認(rèn)為采納第一種模式是不妥當(dāng)?shù)?，主要理由在于?第一，知識(shí)產(chǎn)權(quán)制度本身是一個(gè)內(nèi)容非常龐雜的規(guī)范體系，在知識(shí)產(chǎn)權(quán)中既包括了實(shí)體性規(guī)范，又包括了程序性規(guī)范，因?yàn)橹R(shí)產(chǎn)權(quán)不僅僅是基于主體的行為而取得，部分知識(shí)產(chǎn)權(quán)還需要經(jīng)過依法登記或?qū)徟侥苋〉?。在我國，專利?quán)、商標(biāo)權(quán)、商號(hào)都需要經(jīng)過依法登記或?qū)徟侥苋〉谩Ｔ诿穹ǖ渲袉渭兊匾?guī)定權(quán)利是不夠的，還必須要規(guī)定權(quán)利的取得方式等，而后者實(shí)際上是行政法規(guī)范，在民法典出現(xiàn)是否妥適，尚值研究。知識(shí)產(chǎn)權(quán)法中有大量的管理性規(guī)范，知識(shí)產(chǎn)權(quán)的保護(hù)不僅有民事責(zé)任，還涉及行政、刑事責(zé)任，且行政、刑事責(zé)任還在不斷強(qiáng)化，而管理性規(guī)范、行政、刑事責(zé)任規(guī)范顯然不宜在民法典中作出規(guī)定。此外，知識(shí)產(chǎn)權(quán)需要大量體現(xiàn)我國參加或締結(jié)的國際條約的內(nèi)容，這些國際條約本身也是知識(shí)產(chǎn)權(quán)法的重要組成部分，將國際知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)規(guī)則放入國內(nèi)法不合適。由此可見，知識(shí)產(chǎn)權(quán)本身是一個(gè)綜合性的法律規(guī)范體系，既涉及到程序法也涉及實(shí)體法，既涉及公法也涉及私法，既涉及國際法也涉及國內(nèi)法，顯然，將其放到民法典是困難的。與其如此，還不如制定專門的知識(shí)產(chǎn)權(quán)法，集中規(guī)定知識(shí)產(chǎn)權(quán)的相關(guān)內(nèi)容。所以，荷蘭民法典在制定過程中曾考慮設(shè)立第九編“知識(shí)產(chǎn)權(quán)”，準(zhǔn)備對(duì)知識(shí)產(chǎn)權(quán)作出集中規(guī)定，但鑒于知識(shí)產(chǎn)權(quán)的復(fù)雜性，最后被迫放棄，這一經(jīng)驗(yàn)是值得我們借鑒的。 第二，知識(shí)產(chǎn)權(quán)本身是一個(gè)開放式的法律體系。知識(shí)產(chǎn)權(quán)本身是不斷變化發(fā)展的，自新技術(shù)革命于20世紀(jì)中葉興起，知識(shí)產(chǎn)權(quán)法中出現(xiàn)了一種邊緣保護(hù)法，即采用專利權(quán)和著作權(quán)的若干規(guī)則，創(chuàng)設(shè)出一種工業(yè)版權(quán)制度，如集成電路部圖設(shè)計(jì)，即屬于此種情況。鄭成思：《知識(shí)產(chǎn)權(quán)法》，法律出版社1997年版，第38、39頁。再如，著作權(quán)鄰接權(quán)的范圍正在隨著傳播技術(shù)的提高逐漸擴(kuò)大，如信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)等權(quán)利都納入到知識(shí)產(chǎn)權(quán)的范疇。所以，一旦在法典中將知識(shí)產(chǎn)權(quán)的類型固定化，不一定適應(yīng)知識(shí)產(chǎn)權(quán)的發(fā)展需要。 第三，將知識(shí)產(chǎn)權(quán)制度歸入民法典會(huì)妨害民法典內(nèi)容的和諧。不把知識(shí)產(chǎn)權(quán)歸入民法典，其原因在于，民法典是基本法，要保持一定的穩(wěn)定性，不能朝令夕改，這決定了其規(guī)則應(yīng)當(dāng)具有普遍適用和相對(duì)抽象的特點(diǎn)。而知識(shí)產(chǎn)權(quán)法的技術(shù)性規(guī)定較多，且變化性較大，放在民法典中，與其他民法法律部門的法律規(guī)范不協(xié)調(diào)，相對(duì)于其他民事權(quán)利而言，知識(shí)產(chǎn)權(quán)制度受社會(huì)文化、經(jīng)濟(jì)發(fā)展、新技術(shù)革命影響更巨，總處于不斷修訂更迭的狀態(tài)中，因此，若將此一頻頻變動(dòng)的法律置于相對(duì)穩(wěn)定、系統(tǒng)化的民法典中，無疑會(huì)極大地?fù)p害民法典的穩(wěn)定性。如法國在1992年頒布了知識(shí)產(chǎn)權(quán)法典，雖然此法典十分全面與進(jìn)步，不但包括了傳統(tǒng)知識(shí)產(chǎn)權(quán)法的范圍，而且也關(guān)注了作為新技術(shù)革命產(chǎn)權(quán)的數(shù)據(jù)庫制作者權(quán)、計(jì)算機(jī)軟件創(chuàng)作者權(quán)等權(quán)利，但是，隨著新技術(shù)的發(fā)展，該法典在1992年至1996年不足四年的時(shí)間內(nèi)已在新的保護(hù)客體、新的權(quán)利及權(quán)利限制等方面作了兩次修訂。在我國也發(fā)生同樣的現(xiàn)象，如我國于1984年頒布了專利法，但由于我國近年經(jīng)濟(jì)科技發(fā)展迅速，該法經(jīng)1992年修訂后于2000年再次修訂。因此，如果知識(shí)產(chǎn)權(quán)法以獨(dú)立于民法典的單行法的地位而存在，這樣對(duì)其作出修改要便利得多。我們認(rèn)為，知識(shí)產(chǎn)權(quán)法應(yīng)作為民事特別法，在民法典之外另外規(guī)定。 知識(shí)產(chǎn)權(quán)法是民法的重要組成部分固無疑問，但這并不意味著把知識(shí)產(chǎn)權(quán)法放入民法典中，使之成為民法典的有機(jī)組成部分。我們認(rèn)為，知識(shí)產(chǎn)權(quán)不應(yīng)當(dāng)作為獨(dú)立的一編在民法典中作出規(guī)定。民法典對(duì)此作出規(guī)定可以考慮采納第二種或第三種模式，即僅規(guī)定知識(shí)產(chǎn)權(quán)的共同規(guī)則，或僅在民事權(quán)利的客體中確認(rèn)知識(shí)產(chǎn)權(quán)，這樣有兩個(gè)作用：一是宣示知識(shí)產(chǎn)權(quán)為民事權(quán)利，二是共性的規(guī)則在特別法中不宜分散規(guī)定，可以放在民法典中規(guī)定。 三、如何構(gòu)建我國民法典的體系 如何構(gòu)建我國民法典的體系，在理論上存在著較大的爭議。在短短的幾年內(nèi)，我國學(xué)者陸續(xù)提出了關(guān)于未來民法典體系設(shè)計(jì)的方案，并圍繞著這些方案展開了激烈的爭論。我們認(rèn)為，在構(gòu)架我國民法典的體系之時(shí)首先要采納德國潘德克頓模式，將民法典分為總則與分則兩大部分。 （一）關(guān)于民法典的總則 盡管目前有一些學(xué)者反對(duì)在我國民法典中建立總則，但是我們認(rèn)為，建立民法典的總則具有以下優(yōu)點(diǎn)：總則的設(shè)立增強(qiáng)了民法典的形式合理性和體系的邏輯性。避免重復(fù)，使法典更為簡潔，因?yàn)槊穹ǖ涞膬?nèi)容過于復(fù)雜，條文過多，通過總則的設(shè)定，可以避免重復(fù)規(guī)定。總則的設(shè)立更符合民商合一模式的要求?？倓t的設(shè)立對(duì)弘揚(yáng)民法的基本精神和理念具有重要作用。總則就是要借助于抽象的原則來宣示民法的基本理念，總則的規(guī)定更為抽象，包容性更強(qiáng)，富有彈性，便于法官作出解釋，總則的體系構(gòu)成還有助于培養(yǎng)法律人歸納演繹、抽象思考方法，及形成法律原則的能力。王澤鑒：《民法總則》，中國政法大學(xué)出版社2001年版，第26頁。 問題不在于是否需要一個(gè)民法典總則，而在于如何構(gòu)建總則的具體內(nèi)容。在考慮總則的內(nèi)容方面，我們認(rèn)為應(yīng)當(dāng)借鑒德國模式，我們認(rèn)為潘德克頓一個(gè)最偉大的貢獻(xiàn)就在于，以法律關(guān)系的要素作為構(gòu)建民法典總則體系的骨架，“德意志編別法創(chuàng)設(shè)總則編之一舉，意義甚為重大，當(dāng)時(shí)德國法律學(xué)者皆認(rèn)為：對(duì)各種法律關(guān)系共同事項(xiàng)，另有謀設(shè)一般的共同規(guī)定之必要?！标惼逖字骸队H屬、繼承法基本問題》，三民書局1980年版，第3頁。也就是說，潘德克頓學(xué)派將整個(gè)法律關(guān)系的理論運(yùn)用到法典里面去，構(gòu)建了一個(gè)完整的民法典的體系結(jié)構(gòu)。具體來說，在總則中確立主體、行為、客體制度，然后在分則中確立法律關(guān)系的內(nèi)容，該內(nèi)容主要是民事權(quán)利，具體包括債權(quán)、物權(quán)、親屬、繼承權(quán)利，當(dāng)總則中確立主體、行為、客體與分則中的權(quán)利結(jié)合在一起就構(gòu)成一個(gè)完整的法律關(guān)系，例如總則中的主體、行為、客體與物權(quán)制度結(jié)合在一起，就構(gòu)成完整的物權(quán)法律關(guān)系。由于法律關(guān)系的各種要素都已具備從而形成完整的法律關(guān)系，這種構(gòu)建模式體現(xiàn)了潘德克頓體系的嚴(yán)謹(jǐn)性和科學(xué)性。 （二）關(guān)于民法典的分則 關(guān)于民法典的體系的架構(gòu)，如果采用潘德克頓學(xué)派的觀點(diǎn)，以法律關(guān)系的要素構(gòu)建整個(gè)民法典體系，以法律關(guān)系的內(nèi)容即民事權(quán)利來展開分則的體系，那么整個(gè)民法典的分則體系首先應(yīng)當(dāng)圍繞民事權(quán)利而展開。我們認(rèn)為，我國民法典所確立的權(quán)利體系應(yīng)當(dāng)包括：人格權(quán)、身份權(quán)、繼承權(quán)、物權(quán)、債權(quán)，這些權(quán)利已經(jīng)為各國的立法、判例和學(xué)說所普遍承認(rèn)，也為我國民事立法和實(shí)踐所確認(rèn)。由于它們是現(xiàn)代社會(huì)所普遍認(rèn)可的一些基本的民事權(quán)利，是民事主體參與正常的社會(huì)生活和經(jīng)濟(jì)交往所必備的權(quán)利，而且其內(nèi)涵都已經(jīng)比較成熟，因此，有必要通過民法典而非一些單行法來確認(rèn)。分則的權(quán)利體系應(yīng)當(dāng)以已經(jīng)發(fā)展成熟、并且已經(jīng)為社會(huì)生活廣泛接受或迫切需要的權(quán)利為基礎(chǔ)來構(gòu)建，當(dāng)然也應(yīng)當(dāng)為未來新的權(quán)利成長提供足夠的法律空間。 問題的關(guān)鍵在于，對(duì)于民事權(quán)利如何進(jìn)行排列，從而合乎民法典體系的邏輯性。我們認(rèn)為，確立這一體系，應(yīng)當(dāng)著眼于以下思路：首先應(yīng)當(dāng)強(qiáng)調(diào)人格權(quán)應(yīng)當(dāng)優(yōu)先于財(cái)產(chǎn)權(quán)的基本理念，因此，人格權(quán)應(yīng)當(dāng)置于民事權(quán)利之首。人格尊嚴(yán)、人身價(jià)值和人格完整，應(yīng)該置于比財(cái)產(chǎn)權(quán)更重要的位置，它們是最高的法益。因?yàn)橐环矫妫F(xiàn)代民法要充分體現(xiàn)人本主義的精神，強(qiáng)調(diào)對(duì)個(gè)人的終極關(guān)懷，因此應(yīng)當(dāng)將就個(gè)人利益而言更為重要的人身利益置于財(cái)產(chǎn)利益之前，加以優(yōu)先保護(hù)。另一方面，財(cái)產(chǎn)權(quán)與人格權(quán)相比較，畢竟不如人格權(quán)那樣對(duì)個(gè)人更為重要。試想如果生命、健康、自由都不能得到保障，所謂“萬貫家財(cái)”又有何用？還應(yīng)當(dāng)看到，人格權(quán)財(cái)產(chǎn)是個(gè)人的，但人身安全、人的尊嚴(yán)等涉及社會(huì)利益。這正如美國侵權(quán)法重述第85節(jié)認(rèn)為，“人類生命和肢體的價(jià)值不僅屬于他個(gè)人，而且屬于整個(gè)社會(huì)。因此其價(jià)值高于土地占有者的利益”。在提交全國人大常委會(huì)審議的民法草案之中，將物權(quán)法置于民法典分則中的各編之首，這主要考慮到民法通則第五章“民事權(quán)利”中的體系，在該章中首先規(guī)定了物權(quán)的內(nèi)容，因此立法機(jī)關(guān)最終將物權(quán)放在分則中的各編之首，我們認(rèn)為這種體例雖然不無根據(jù)，但從理論上說仍然值得商榷，畢竟物權(quán)與人格權(quán)相比，人格權(quán)更為重要。其次，應(yīng)當(dāng)體現(xiàn)與人身有密切聯(lián)系的權(quán)利優(yōu)先于一般財(cái)產(chǎn)權(quán)。因此，有關(guān)身份權(quán)、繼承權(quán)也應(yīng)當(dāng)優(yōu)先于物權(quán)債權(quán)等財(cái)產(chǎn)權(quán)。有關(guān)婚姻家庭的規(guī)定與人格權(quán)同屬于人身關(guān)系的范疇，兩者具有更密切的聯(lián)系，所以將其置于人格權(quán)之后有一定的道理。第三，關(guān)于物權(quán)與債權(quán)的關(guān)系，民法典草案將物權(quán)置于債權(quán)之前是比較科學(xué)的，畢竟物權(quán)是產(chǎn)生債權(quán)的前提，只有在產(chǎn)權(quán)明確的情形之下才能發(fā)生交易關(guān)系。 按照這樣一個(gè)邏輯順序，民法典的分則體系應(yīng)當(dāng)為人格權(quán)編、親屬編、繼承編、物權(quán)編、債權(quán)總則、合同編。在民法典分則關(guān)于民事權(quán)利的各編之后，我們又規(guī)定了一個(gè)對(duì)各類民事權(quán)利加以保護(hù)的侵權(quán)責(zé)任編，從表面上看，規(guī)定獨(dú)立的侵權(quán)責(zé)任編似乎與以法律關(guān)系理論構(gòu)建民法典分則的做法相沖突，因?yàn)榭倓t規(guī)定了主體、客體與行為，而分則應(yīng)不以法律關(guān)系的內(nèi)容及權(quán)利展開，如果增加民事責(zé)任制度，似乎分則的體系就形成了與總則不和諧的現(xiàn)象，即分則以雙重標(biāo)準(zhǔn)展開。我們認(rèn)為，以法律關(guān)系理論構(gòu)建民法典分則體系的思路并未因增加獨(dú)立的侵權(quán)責(zé)任編而受到破壞。因?yàn)椋阂环矫?，法律關(guān)系的要素，不僅僅應(yīng)當(dāng)包括主體、客體、行為及內(nèi)容還應(yīng)當(dāng)包括責(zé)任，因?yàn)樨?zé)任既是對(duì)民事權(quán)利侵害的結(jié)果，也是違反民事義務(wù)的后果，沒有責(zé)任就沒有權(quán)利，沒有義務(wù)的違反也不會(huì)產(chǎn)生責(zé)任，因此既然規(guī)定民事權(quán)利與民事義務(wù)就必然要規(guī)定民事責(zé)任。所以在分則體系中詳細(xì)列舉了各種民事權(quán)利之后，再規(guī)定完整的侵權(quán)責(zé)任制度，這在邏輯上是更為嚴(yán)謹(jǐn)、自洽的，可以更為清晰完整的表現(xiàn)一個(gè)民事法律關(guān)系產(chǎn)生、發(fā)展的過程。反之，僅規(guī)定權(quán)利而無責(zé)任，無法確定對(duì)權(quán)利的救濟(jì)措施，法律關(guān)系的要素并不完備。另一方面，由于我們已經(jīng)在總則中規(guī)定了民事責(zé)任的一般規(guī)定，例如各種民事責(zé)任的共性問題已經(jīng)在總則作出了規(guī)定，因此在分則中規(guī)定侵權(quán)責(zé)任可以與總則遙相呼應(yīng)，在民法典中構(gòu)建一個(gè)完整的民事責(zé)任體系。侵權(quán)行為是對(duì)各種民事權(quán)益侵害的結(jié)果，所以侵權(quán)行為法應(yīng)當(dāng)置于各種權(quán)利之后。所以在民法典分則中先列舉各類民事權(quán)利，然后規(guī)定對(duì)民事權(quán)利的保護(hù)措施，即侵權(quán)責(zé)任制度，這也是符合邏輯順序的。

暫缺《中國民法典學(xué)者建議稿及立法理由：條文 立法理由 參考立法例（債法總則編·合同編）》作者簡介