刑法（總論）（總論）

　　經(jīng)過各位參編者的努力，21世紀(jì)高等院校法學(xué)系列基礎(chǔ)教材中的《刑法》（分論）終于付印。按照本系列教材的編寫要求，主編應(yīng)該有一篇致使用者的“序言”，談?wù)劚窘滩牡氖褂脝栴}。本人沒有當(dāng)過什么主編，也沒有正經(jīng)八百地寫過什么“序言”；苦思良久，委實(shí)不知從何著手。只好借這個(gè)機(jī)會(huì)，就本教材談?wù)勔恍┳约旱母杏|?！笆澜缬^即方法論”，關(guān)于刑法理論的基本立場(chǎng)可以說也就是學(xué)習(xí)刑法的基本方法。作為本教材的主編，首先得申明的恐怕是：以“通說”為標(biāo)準(zhǔn)，是本教材編寫的原則，不論是理論體系的安排，還是基本觀點(diǎn)的論述，都概莫能外。因此，本教材的內(nèi)容不一定都是編撰者們，特別是我個(gè)人學(xué)術(shù)觀點(diǎn)的反映。要說明本人刑法理論的基本立場(chǎng)，這里當(dāng)然不是地方。但是，本人認(rèn)為：即使僅就說明本教材的使用方法而言，也絕對(duì)有必要提醒本教材的使用者注意以下幾個(gè)基本事實(shí)：1．刑法是以刑罰為主要調(diào)整手段的部門法，是否以刑罰為制裁措施是從形式上區(qū)別刑法與其他部門法的惟一標(biāo)志，也是正確認(rèn)識(shí)刑法的基本屬性，建立科學(xué)的刑法理論體系的惟一可以進(jìn)行實(shí)證考察的出發(fā)點(diǎn)。因此，正確地認(rèn)識(shí)刑罰的內(nèi)容及其所代表的社會(huì)關(guān)系，是正確理解刑法所有基本范疇的前提。即使僅僅從表面上考察一下，人們都不難發(fā)現(xiàn)這樣兩點(diǎn)基本的事實(shí)：（1）刑罰權(quán)是國家和平時(shí)期最具有強(qiáng)制性的權(quán)力，刑罰的運(yùn)用是國家動(dòng)員了和平時(shí)期所有強(qiáng)制性力量（包括立法、司法、行政權(quán)中最具有強(qiáng)制性的措施，甚至動(dòng)用了作為軍隊(duì)的武裝警察部隊(duì)）的結(jié)果；（2）刑罰以剝奪或限制作為公民的生命、自由、財(cái)產(chǎn)、政治權(quán)利等最基本的權(quán)益為主要內(nèi)容。刑罰的這兩個(gè)特點(diǎn)說明，刑罰這一刑法特有的制裁措施所體現(xiàn)的社會(huì)關(guān)系，是國家的刑罰權(quán)與公民的生命、自由等最基本權(quán)利的關(guān)系，是作為社會(huì)代表的國家權(quán)力與作為社會(huì)成員的公民個(gè)人最基本人權(quán)的關(guān)系。因此，國家在什么情況下可以限制或剝奪公民包括生命在內(nèi)的最基本權(quán)利的問題，是整個(gè)刑法制度和刑法理論的基礎(chǔ)。不論是國家刑罰權(quán)的根據(jù)還是國家刑罰權(quán)的限度，也不論是刑法特有的調(diào)整范圍還是認(rèn)定犯罪的根本標(biāo)準(zhǔn)，都只能從這個(gè)問題的答案中來尋求應(yīng)有的答案。離開了這一點(diǎn)，不論是刑法總論中的刑法任務(wù)、功能、基本原則、犯罪的本質(zhì)與犯罪成立條件、刑罰的根據(jù)與運(yùn)用的方式，還是刑法分論中具體罪刑規(guī)范內(nèi)容的確定，都不可能得到正確的理解。2．從國家權(quán)力限度的角度考察，用刑罰來剝奪或限制公民個(gè)人最基本的權(quán)利，對(duì)以維護(hù)和發(fā)展每一個(gè)社會(huì)成員的福祉為根本目的的國家來說，只能是一種“迫不得已”的選擇。從刑法和其他部門法的關(guān)系的角度來考察，國家運(yùn)用刑罰這一措施意味著：（1）刑法所調(diào)整的行為，必須是違反其他部門法的規(guī)范要求，但其他部門法的制裁措施已經(jīng)不能有效地制止的行為；（2）對(duì)上述違反其他部門法規(guī)范的行為，如果不運(yùn)用刑法特有的制裁手段：：刑罰：：進(jìn)行調(diào)整，相應(yīng)的法律制度就將從根本上受到威脅。應(yīng)受刑罰處罰的行為的這一特點(diǎn)說明：從整體上保護(hù)代表全體社會(huì)成員福祉的國家法律制度，維護(hù)這種法律制度的有效運(yùn)行，是國家被迫限制或剝奪公民包括生命在內(nèi)的最基本權(quán)利的惟一根據(jù)；國家的法律制度及其維護(hù)的社會(huì)價(jià)值與公民的最基本人權(quán)之間的關(guān)系，是刑法特有的調(diào)整對(duì)象；對(duì)國家法律制度及其維護(hù)社會(huì)價(jià)值的危害，是犯罪最根本的社會(huì)屬性；保護(hù)國家法律制度及其維護(hù)的社會(huì)價(jià)值免受犯罪的侵害，既是刑法的根本任務(wù)，也是刑法的根本功能，既是國家刑罰權(quán)的惟一根據(jù)，也是刑罰最根本的目的。3．同其他任何人類的行為一樣，犯罪行為也只能是行為人主觀能動(dòng)性的存在與表現(xiàn)形式，是行為人將自己的意志與意識(shí)狀態(tài)的消極內(nèi)容轉(zhuǎn)化為客觀現(xiàn)實(shí)的結(jié)果。所謂的犯罪的社會(huì)危害性，只能是主觀罪過中包含的行為人敵視、蔑視、漠視國家法律制度及其維護(hù)的社會(huì)價(jià)值的態(tài)度轉(zhuǎn)化為客觀現(xiàn)實(shí)可能性。從行為人的角度考察，這既是犯罪的本質(zhì)，也是行為人承擔(dān)刑事責(zé)任的惟一根據(jù)。犯罪行為是行為人在主觀罪過支配下實(shí)施的行為，犯罪行為的客觀方面只能是主觀罪過的內(nèi)容在現(xiàn)實(shí)中的展開：是否是主觀罪過中所包含的行為人的意志和意識(shí)狀態(tài)在現(xiàn)實(shí)中的展開，是何種主觀罪過中所包含的行為人的意志和意識(shí)狀態(tài)在現(xiàn)實(shí)中的展開，以及行為人主觀罪過中所包含的特定內(nèi)容在現(xiàn)實(shí)中展開到何種程度，是認(rèn)定一個(gè)行為是否構(gòu)成犯罪，構(gòu)成何種犯罪，構(gòu)成犯罪的何種形態(tài)的惟一根據(jù)。除上述幾點(diǎn)為傳統(tǒng)刑法理論所忽視的事實(shí)外，也許還有必要在這里重復(fù)一些老生常談的問題。刑法學(xué)是法學(xué)，刑法學(xué)與法學(xué)基本理論是特殊與一般的關(guān)系。刑法學(xué)的發(fā)展絕不能離開法學(xué)基本理論的指導(dǎo)，刑法學(xué)的成果當(dāng)然也應(yīng)該不斷豐富和深化法學(xué)基本理論研究的內(nèi)容。刑法學(xué)中與法學(xué)基本理論相悖的地方不少，當(dāng)大家發(fā)現(xiàn)本教材的內(nèi)容與法學(xué)基本理論不相吻合的時(shí)候，希望大家一定要?jiǎng)右幌履X筋：認(rèn)真想一想這些內(nèi)容究竟是刑法學(xué)特殊性的體現(xiàn)和對(duì)法學(xué)基本理論的豐富發(fā)展，還是偏離了法學(xué)基礎(chǔ)，需要根據(jù)法學(xué)基本理論來加以糾正。刑法是其他部門法的“保障法”，刑法所調(diào)整的行為，在絕大多數(shù)情況下都首先是違反其他部門法的行為。因此，正確地理解刑法與其他部門法的關(guān)系，真正地把握作為刑法前提的其他部門法的具體內(nèi)容，是真正掌握刑法理論，特別是刑法分則理論的前提和基礎(chǔ)。沒有這個(gè)基礎(chǔ)的刑法理論，不僅是無根之木，無源之水，更是中看不中用的“銀樣鍛槍頭”。如果運(yùn)用于實(shí)踐，肯定會(huì)出問題。盡管可能存在不同的看法，但本人始終認(rèn)為刑法學(xué)習(xí)應(yīng)該堅(jiān)持“總論為體，分論為用”的觀點(diǎn)。刑法總論是全部刑法理論的基礎(chǔ)和核心，刑法分論則應(yīng)是運(yùn)用刑法總論的理論分析說明刑法分則規(guī)定的罪刑規(guī)范的結(jié)果。刑法總論當(dāng)然需要分則中相應(yīng)的規(guī)定來具體化，但是沒有認(rèn)真掌握好刑法總論的內(nèi)容，不僅可能犯“白馬非馬”的錯(cuò)誤，將完全屬于刑法規(guī)定的犯罪排除犯罪的范疇；也可能陷入“凡是有尾巴的動(dòng)物都是馬”的泥潭，將那些僅僅在形式上符合刑法分則規(guī)定的行為統(tǒng)統(tǒng)作為犯罪來處理。最后，不能不談一下本教材的特點(diǎn)。拿到本教材，大家可能都注意到了本教材每章正文前有“[提要]”和“[重點(diǎn)問題]”，正文后有“[司法應(yīng)用]”和“[課后復(fù)習(xí)]”。這種體例的特點(diǎn)在于：在每章的正文學(xué)習(xí)之前，能夠讓使用者事先明確需要掌握的主要內(nèi)容和重點(diǎn)問題；在每章正文之后的“[司法應(yīng)用]”和“[課后復(fù)習(xí)]”又給了使用者一個(gè)復(fù)習(xí)掌握各章重難點(diǎn)的機(jī)會(huì)。我衷心希望，這種體例能夠更有助于初學(xué)者逐步進(jìn)入刑法的殿堂。陳忠林2003年8月

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