刑法（總論）（總論）

　　經(jīng)過各位參編者的努力，21世紀高等院校法學系列基礎教材中的《刑法》（分論）終于付印。按照本系列教材的編寫要求，主編應該有一篇致使用者的“序言”，談談本教材的使用問題。本人沒有當過什么主編，也沒有正經(jīng)八百地寫過什么“序言”；苦思良久，委實不知從何著手。只好借這個機會，就本教材談談一些自己的感觸?！笆澜缬^即方法論”，關于刑法理論的基本立場可以說也就是學習刑法的基本方法。作為本教材的主編，首先得申明的恐怕是：以“通說”為標準，是本教材編寫的原則，不論是理論體系的安排，還是基本觀點的論述，都概莫能外。因此，本教材的內(nèi)容不一定都是編撰者們，特別是我個人學術觀點的反映。要說明本人刑法理論的基本立場，這里當然不是地方。但是，本人認為：即使僅就說明本教材的使用方法而言，也絕對有必要提醒本教材的使用者注意以下幾個基本事實：1．刑法是以刑罰為主要調(diào)整手段的部門法，是否以刑罰為制裁措施是從形式上區(qū)別刑法與其他部門法的惟一標志，也是正確認識刑法的基本屬性，建立科學的刑法理論體系的惟一可以進行實證考察的出發(fā)點。因此，正確地認識刑罰的內(nèi)容及其所代表的社會關系，是正確理解刑法所有基本范疇的前提。即使僅僅從表面上考察一下，人們都不難發(fā)現(xiàn)這樣兩點基本的事實：（1）刑罰權是國家和平時期最具有強制性的權力，刑罰的運用是國家動員了和平時期所有強制性力量（包括立法、司法、行政權中最具有強制性的措施，甚至動用了作為軍隊的武裝警察部隊）的結果；（2）刑罰以剝奪或限制作為公民的生命、自由、財產(chǎn)、政治權利等最基本的權益為主要內(nèi)容。刑罰的這兩個特點說明，刑罰這一刑法特有的制裁措施所體現(xiàn)的社會關系，是國家的刑罰權與公民的生命、自由等最基本權利的關系，是作為社會代表的國家權力與作為社會成員的公民個人最基本人權的關系。因此，國家在什么情況下可以限制或剝奪公民包括生命在內(nèi)的最基本權利的問題，是整個刑法制度和刑法理論的基礎。不論是國家刑罰權的根據(jù)還是國家刑罰權的限度，也不論是刑法特有的調(diào)整范圍還是認定犯罪的根本標準，都只能從這個問題的答案中來尋求應有的答案。離開了這一點，不論是刑法總論中的刑法任務、功能、基本原則、犯罪的本質(zhì)與犯罪成立條件、刑罰的根據(jù)與運用的方式，還是刑法分論中具體罪刑規(guī)范內(nèi)容的確定，都不可能得到正確的理解。2．從國家權力限度的角度考察，用刑罰來剝奪或限制公民個人最基本的權利，對以維護和發(fā)展每一個社會成員的福祉為根本目的的國家來說，只能是一種“迫不得已”的選擇。從刑法和其他部門法的關系的角度來考察，國家運用刑罰這一措施意味著：（1）刑法所調(diào)整的行為，必須是違反其他部門法的規(guī)范要求，但其他部門法的制裁措施已經(jīng)不能有效地制止的行為；（2）對上述違反其他部門法規(guī)范的行為，如果不運用刑法特有的制裁手段：：刑罰：：進行調(diào)整，相應的法律制度就將從根本上受到威脅。應受刑罰處罰的行為的這一特點說明：從整體上保護代表全體社會成員福祉的國家法律制度，維護這種法律制度的有效運行，是國家被迫限制或剝奪公民包括生命在內(nèi)的最基本權利的惟一根據(jù)；國家的法律制度及其維護的社會價值與公民的最基本人權之間的關系，是刑法特有的調(diào)整對象；對國家法律制度及其維護社會價值的危害，是犯罪最根本的社會屬性；保護國家法律制度及其維護的社會價值免受犯罪的侵害，既是刑法的根本任務，也是刑法的根本功能，既是國家刑罰權的惟一根據(jù)，也是刑罰最根本的目的。3．同其他任何人類的行為一樣，犯罪行為也只能是行為人主觀能動性的存在與表現(xiàn)形式，是行為人將自己的意志與意識狀態(tài)的消極內(nèi)容轉(zhuǎn)化為客觀現(xiàn)實的結果。所謂的犯罪的社會危害性，只能是主觀罪過中包含的行為人敵視、蔑視、漠視國家法律制度及其維護的社會價值的態(tài)度轉(zhuǎn)化為客觀現(xiàn)實可能性。從行為人的角度考察，這既是犯罪的本質(zhì)，也是行為人承擔刑事責任的惟一根據(jù)。犯罪行為是行為人在主觀罪過支配下實施的行為，犯罪行為的客觀方面只能是主觀罪過的內(nèi)容在現(xiàn)實中的展開：是否是主觀罪過中所包含的行為人的意志和意識狀態(tài)在現(xiàn)實中的展開，是何種主觀罪過中所包含的行為人的意志和意識狀態(tài)在現(xiàn)實中的展開，以及行為人主觀罪過中所包含的特定內(nèi)容在現(xiàn)實中展開到何種程度，是認定一個行為是否構成犯罪，構成何種犯罪，構成犯罪的何種形態(tài)的惟一根據(jù)。除上述幾點為傳統(tǒng)刑法理論所忽視的事實外，也許還有必要在這里重復一些老生常談的問題。刑法學是法學，刑法學與法學基本理論是特殊與一般的關系。刑法學的發(fā)展絕不能離開法學基本理論的指導，刑法學的成果當然也應該不斷豐富和深化法學基本理論研究的內(nèi)容。刑法學中與法學基本理論相悖的地方不少，當大家發(fā)現(xiàn)本教材的內(nèi)容與法學基本理論不相吻合的時候，希望大家一定要動一下腦筋：認真想一想這些內(nèi)容究竟是刑法學特殊性的體現(xiàn)和對法學基本理論的豐富發(fā)展，還是偏離了法學基礎，需要根據(jù)法學基本理論來加以糾正。刑法是其他部門法的“保障法”，刑法所調(diào)整的行為，在絕大多數(shù)情況下都首先是違反其他部門法的行為。因此，正確地理解刑法與其他部門法的關系，真正地把握作為刑法前提的其他部門法的具體內(nèi)容，是真正掌握刑法理論，特別是刑法分則理論的前提和基礎。沒有這個基礎的刑法理論，不僅是無根之木，無源之水，更是中看不中用的“銀樣鍛槍頭”。如果運用于實踐，肯定會出問題。盡管可能存在不同的看法，但本人始終認為刑法學習應該堅持“總論為體，分論為用”的觀點。刑法總論是全部刑法理論的基礎和核心，刑法分論則應是運用刑法總論的理論分析說明刑法分則規(guī)定的罪刑規(guī)范的結果。刑法總論當然需要分則中相應的規(guī)定來具體化，但是沒有認真掌握好刑法總論的內(nèi)容，不僅可能犯“白馬非馬”的錯誤，將完全屬于刑法規(guī)定的犯罪排除犯罪的范疇；也可能陷入“凡是有尾巴的動物都是馬”的泥潭，將那些僅僅在形式上符合刑法分則規(guī)定的行為統(tǒng)統(tǒng)作為犯罪來處理。最后，不能不談一下本教材的特點。拿到本教材，大家可能都注意到了本教材每章正文前有“[提要]”和“[重點問題]”，正文后有“[司法應用]”和“[課后復習]”。這種體例的特點在于：在每章的正文學習之前，能夠讓使用者事先明確需要掌握的主要內(nèi)容和重點問題；在每章正文之后的“[司法應用]”和“[課后復習]”又給了使用者一個復習掌握各章重難點的機會。我衷心希望，這種體例能夠更有助于初學者逐步進入刑法的殿堂。陳忠林2003年8月

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