民法理論與制度比較研究

　　本書是作者1999年以來的主要學(xué)術(shù)研究論文。其中，主論文7篇，附錄論文8篇，附錄論文顧名思義是主論文的附屬或?qū)?yīng)乃至背景研究。15篇中有3篇是新作，另有1篇是用中文在國內(nèi)初次發(fā)表，還有兩篇是日文原文轉(zhuǎn)載，其他是在國內(nèi)已發(fā)表的論文。此次收錄對已發(fā)表的論文都做了程度不同的修改。論文的內(nèi)容主要是圍繞中國民法典立法展開的研究，研究領(lǐng)域涉及民法總論、物權(quán)法、擔(dān)保法、習(xí)慣法、土地法等。研究方法主要是中外制度比較。全書整體分為上下兩篇，上篇主要是民法理論方面的研究，下篇主要是民法具體制度方面的研究。以下僅就各篇論文的研究經(jīng)緯和主要內(nèi)容做一簡單介紹。上篇1“中國民法典草案引發(fā)的民法立法問題思考”是針對2002年12月全國人大常委會第一次審議的《中國民法典草案》展開的立法比較研究。最早是有感而發(fā)的一篇短文，后經(jīng)過修改以“中國民法典立法中的比較法問題”，作為發(fā)言稿以中日兩種文字提交給中國社會科學(xué)院法學(xué)研究所亞洲法研究中心于2003年1月16日：17日在北京召開的“第一屆亞洲法論壇”，之后又將這兩種文字的發(fā)言稿發(fā)表在“中國法學(xué)網(wǎng)”。作者于該“論壇”結(jié)束的第二天，作為日本學(xué)術(shù)振興會資助的訪問學(xué)者到早稻田大學(xué)做短期研究。在此期間，曾應(yīng)邀在日本的“中國社會科學(xué)研究會”，中央大學(xué)，專修大學(xué)等專門召開的講演會上先后就同一題目做了報告。在“中國社會科學(xué)研究會”做報告時，主辦方邀請到了日本著名民法學(xué)家星野英一教授到場做我的評論人，這篇講稿因此有幸得到星野教授青睞，并承蒙星野教授指導(dǎo)將一篇短短的講稿寫成了一篇論文，之后又經(jīng)其惠薦以“中國 民法典審議草案 成立 學(xué)界議論（上.下）”發(fā)表在日本著名的法學(xué)刊物《Jurist1249、1250號》（2003.7.5/8.1）。該篇論文作為本書的附錄論文1收錄。上篇1論文與附錄論文1基本上是一篇論文的兩種文本，但兩者之間也存在諸多不同。這種不同主要體現(xiàn)在，兩種文本決定其讀者對象不同。日文文本中，對具體問題的說明以及引用文獻上照顧到相關(guān)論題在日本研究的現(xiàn)狀，所以文字篇幅較長，而中文文本則較短。作者關(guān)于這一問題的研究主要是通過制度設(shè)計比較的角度探討了以下問題。第一，是否采用德國式的5編制體例。第二，關(guān)于英美法制度的取舍。第三，堅持大陸法系的重要性。第四，廣采各國民法之長，要考慮到與本國國情以及制度之間的“匹配性”。第五，在民法典立法中重視本國的習(xí)慣具有非常重要的意義。第六，在世界政治多極化和世界經(jīng)濟全球化這種大趨勢下，在亞洲各國之間通過法律制度的建設(shè)尋求國際政治的共通性和地區(qū)經(jīng)濟的協(xié)調(diào)性，在今天尤其具有重要的意義。從這層意義上說，今后非常有必要加強對亞洲國家和地區(qū)民事法律的深入研究。上篇2“中國民法典編纂中習(xí)慣法應(yīng)有的位置——以物權(quán)法立法為中心”曾發(fā)表于渠濤主編《中日民商法研究（第l卷）》（法律出版社2003年2月）。其基本框架是作者于2002年1月15日一16日在日本早稻田大學(xué)召開的“日中法學(xué)家研討會——中國物權(quán)法．民法典立法’’國際研討會上以同一題目作過的報告。其后，筆者以中日兩種文字寫成論文，日文以“中國物榷法立法為題，發(fā)表在早稻田大學(xué)《比較法研究》第36卷第2號，（2003年3月）?？紤]到讀者對象的不同，同時發(fā)表的兩種文本在具體內(nèi)容上也作了一些調(diào)整。此次對中文原文又做了修改。日文論文原文作為附錄2收錄其后。該文首先針對中國起草物權(quán)法乃至民法典立法中習(xí)慣法沒有得到應(yīng)有的重視這一問題，從概念考察、法效力考察、法理考察提出習(xí)慣和習(xí)慣法在民法典，特別是物權(quán)法立法中的重要作用。繼而通過三個方面——即現(xiàn)有物權(quán)法草案中關(guān)于習(xí)慣法應(yīng)該討論的問題、新中國的習(xí)慣法歷史及學(xué)界對習(xí)慣法的相關(guān)研究、中國農(nóng)村現(xiàn)存習(xí)慣法的實際情況（基于作者在農(nóng)村的實地調(diào)研）——論證了中國物權(quán)法乃至民法典立法中習(xí)慣法應(yīng)有的位置。研究方法主要實地調(diào)研和制度比較，探討的主要問題涉及以下幾個方面。第一，民法典立法的急迫性不應(yīng)該影響對習(xí)慣法的重視。第二，在流轉(zhuǎn)法與歸屬法以及特定歸屬與一般歸屬等法律關(guān)系之間對法律制度一致性的要求有很大差異。于債權(quán)法領(lǐng)域，尤其是契約法領(lǐng)域，對國際接軌的要求非常高；但在物權(quán)法領(lǐng)域恐怕可以說反而對區(qū)域性的要求更高。第三，立法與國際接軌的真正意義在于采用各國通用的做法。實際上，從各國的民法制度中都可以看到，相對于債權(quán)制度，在物權(quán)和親族、繼承等制度上都顯示出了對本國習(xí)慣的重視。因此，只有準確地把握這一點，才能稱得上是真正的國際接軌。第四，民法典立法中考慮習(xí)慣和習(xí)慣法，應(yīng)該兼顧城市與農(nóng)村，一般市民與商人等各個社會生活領(lǐng)域。第五，中國應(yīng)該從歷史中汲取的重大教訓(xùn)之一就是不能忽視悠久歷史留下的燦爛文化遺產(chǎn)的存在。今天，反省過去以“中華思想”為代表的國粹主義非常重要，但同時也應(yīng)該警惕自改革開放以來社會中出現(xiàn)的從“文革”時的盲目自尊跌入今天的盲目自卑這種可謂是矯枉過正的現(xiàn)象。第六，究竟應(yīng)該如何看待和對待習(xí)慣法，實質(zhì)上是一個如何區(qū)別對待各種性質(zhì)的民族遺產(chǎn)的問題。在中華法律文化遺產(chǎn)中既有“良性遺產(chǎn)”，也有“劣性遺產(chǎn)”，當然還有“中性遺產(chǎn)”，它們存在的形式正是習(xí)慣或習(xí)慣法。首先，應(yīng)該通過深入分析和研究準確地界定良與劣乃至中性的概念分類和具體分類；其次，應(yīng)該在此基礎(chǔ)上，通過慎重的分析和詳細的論證，將良性遺產(chǎn)中仍然具有實用價值的具體制度以實定法的形式上升為國家法；將劣性遺產(chǎn)作為垃圾，毫不留情地予以摒棄；將中性遺產(chǎn)作為習(xí)慣法在一定的范圍和條件下予以承認。上篇3“日本民法編纂及學(xué)說繼受的歷史回顧”最早作為由本人主持的“專題研討——日本民法百年”的主論文之一發(fā)表于《環(huán)球法律評論》2001年秋季號。該論文在參考和濃縮了大量日本原文資料的基礎(chǔ)上，詳細介紹了日本民法典編纂和100年來民法學(xué)研究的歷史，對此過程中出現(xiàn)的各種問題進行了分析研究，并從廢除治外法權(quán)、建立統(tǒng)一的資本主義市場以及對亞洲各國的影響等方面分析了日本民法典的歷史意義。該論文在此基礎(chǔ)上，還通過對中國改革開放后的民法立法歷程與日本民法編纂史之間的比較，探討了中國民法典制定中應(yīng)該注意的下列問題。第一，日本的法典論爭與中國的民法經(jīng)濟法論爭都在不同程度反映了當時社會中存在的各階層不盡相同的“困惑”。這一點，兩國有著諸多相類似的現(xiàn)象。第二，法典草案的起草從政府部門起草到法律專家起草，中國與日本或許可謂是殊途同歸。第三，在立法上，中日兩國都是由單行法走向法典化，但是，中國今天的民法典立法應(yīng)該汲取日本當年倉促立法的教訓(xùn)。第四，如何調(diào)整引進西方法律制度與傳統(tǒng)習(xí)慣之間的關(guān)系。上篇3 的附錄論文有3篇，即附錄論文3“公序良俗原則在日本的最新研究動向”；附錄論文4“誠實信用原則在日本的研究”；附錄論文5“從日本民法學(xué)說的歷史沿革看民法在當今社會中的地位與作用”。這三篇論文本來是當年為《環(huán)球法律評論》專題研討“曰本民法百年，，準備的專題論文，當時因雜志可刊載的篇幅所限沒有同時發(fā)表，后發(fā)表在渠濤主編《中日民商法研究（第1卷）》，鑒于研究內(nèi)容之間具友高度的關(guān)聯(lián)性作為附錄收錄于此。上篇4 “關(guān)于知情權(quán)私法屬性的思考——以日本公民知情權(quán)的歷史為背景，，本為受李步云教授之托，為其組織的“信息公開制度研究”課題組撰寫的一篇關(guān)于日本公民知情權(quán)方面的介紹論文。但在研究和寫作過程中，出于一個民法學(xué)者的感悟，不由得對知情權(quán)被專門作為行政法課題這一傳統(tǒng)見解產(chǎn)生了疑問。于是，有感而發(fā)對私法領(lǐng)域中存在的知情權(quán)的問題，以及知情權(quán)用私法概念界定問題進行了如下幾方面的研究。第一，知情權(quán)性格的多重性——公權(quán)（知情權(quán)與公民主權(quán)原理）、人格權(quán)（知情權(quán)與個人隱私）、自由權(quán)（信息傳送方與接受方的自由）、社會權(quán)（企業(yè)經(jīng)營信息與市民生活的關(guān)系）——必然導(dǎo)致知情權(quán)關(guān)系的復(fù)雜性。第二，知情權(quán)的性質(zhì)隨著社會的發(fā)展已經(jīng)從單純的消極權(quán)利逐步變成一種復(fù)合性的積極權(quán)利。知情權(quán)問題中總結(jié)出來的社會現(xiàn)象也可以揭示社會中公法與私法融通——即公法的私法化和私法的公法化現(xiàn)象——的社會基礎(chǔ)。第三，“治療前的告之義務(wù)”概念——病人對自己病情的知情權(quán)。第四，知情權(quán)與私權(quán)相關(guān)的其他問題。①國有以及國營企業(yè)的信息公開問題。②媒體的信息公開問題。③自治體的信息公開問題。④專家責(zé)任問題。第五，知情權(quán)的私法界定——以請求權(quán)法理構(gòu)成為中心，以直接利益與間接利益界定有無請求權(quán)的判斷標準。下篇1“中國社會團體法律環(huán)境與民法法人制度立法——法人制度序說”是作者最近兩年來研究的課題。開始這一研究的契機是承蒙作者所在研究所的厚愛，有機會參加荷蘭大使館援助的項目“中國社團法律環(huán)境”課題，由此萌發(fā)了從民法角度研究社團法律制度的興趣。該文正是從社團的法律環(huán)境作為切入點，通過對社團乃至法人的概念及其在新中國存在的歷史的考察以及同國外相關(guān)立法的比較，對民法典中法人制度的設(shè)計進行了比較全面的研究，在此基礎(chǔ)上對制度設(shè)計提出了具體的建議。該項研究的結(jié)論性內(nèi)容主要涉及以下幾個方面。第一，社團乃至法人的立法主要涉及兩方面的內(nèi)容，一是政策取向，一是法技術(shù)。前者更多的體現(xiàn)于以憲法為代表的公法領(lǐng)域，后者則是民法中具體制度制定本身。社會團體法律環(huán)境必須從政策選擇和法技術(shù)選擇兩個方面入手進仃整合?！暗诙谡哌x擇上應(yīng)該順應(yīng)世界潮流，放寬準入機制同時加強監(jiān)督機制，以此政策選擇為前提，在價值取向上重視制度建設(shè)和運營的社會成本，在技術(shù)層面上對法人行為能力進行分割，即完全行為能力法人與限制行為能力法人，從而將廣義上“第三主體”納入法人制度。第三，法人本質(zhì)論在今天的中國是否還有意義。法人本質(zhì)論只是為政策選擇提供的理論依據(jù)。法人本質(zhì)論中的各種觀點盡管在形式上各有偏重，但無論是哪一種學(xué)說都可以集中到一個基點，這就是：作為國家與個人之間存在的團體應(yīng)該被作為法主體得到承認。這些學(xué)說展開討論的社會背景已經(jīng)同今天的社會狀況大相徑庭，因此．，毋寧說，日本學(xué)界提出的以政策選擇為中心的討論更具有現(xiàn)實意義。第三、政治、經(jīng)濟、社會在職能上的分離與社會中法主體的多元化之間是相輔相成相互促進的關(guān)系。但是要真正實現(xiàn)這種“分離”和“多元化”不能缺少兩方面的因素，一是政治上寬松的民主環(huán)境，一是經(jīng)濟的發(fā)展；因為只有具備了這兩個因素才能使人們在對自已．行為和組織形式選擇的多樣化成為可能。下篇2 “中國農(nóng)村土地財產(chǎn)權(quán)民法制度論”也是首次發(fā)表的研究論文。該文的附屬研究“中國土地制度的現(xiàn)狀與展望（附錄論文5）”最早是應(yīng)邀出席《日本比較法學(xué)會》第63屆大會（2001年）時作的報告，后以日文發(fā)表在該學(xué)會雜志《比較法研究2001》（2002年出版）。該稿經(jīng)修改再次作為研究報告將發(fā)表于作者最近應(yīng)邀參加的韓國土地法學(xué)會第20屆大會（2004年10月），此次作為中文稿也是首次發(fā)表。作者長期以來一直將中國農(nóng)村土地財產(chǎn)權(quán)的研究作為自己的主要課題，作為該課題的研究業(yè)績主要有1998年曾在日本發(fā)表的、以中國農(nóng)村實地調(diào)查為基礎(chǔ)撰寫的論文“中國農(nóng)村土地財產(chǎn)權(quán)研究”（《名城法學(xué)》第47卷第4號）。本文是以上述研究為基礎(chǔ)，針對當前中國物權(quán)法立法中農(nóng)村土地財產(chǎn)權(quán)的具體制度設(shè)計展開的研究。作者對該項制度設(shè)計的基本設(shè)想如下：第一，中國物權(quán)法中對土地財產(chǎn)權(quán)的界定不能再沿用籠統(tǒng)的“集體所有”。建議采用“共有”概念。以“總有”形式為基礎(chǔ)，在有條件并得到當?shù)鼐用袢种陨贤獾那闆r下可采用“合有”形式。 第二，在經(jīng)營方式上，應(yīng)該汲取人民公社時代的教訓(xùn)，避免“一刀切”成一種模式。因為無論是現(xiàn)在的“家庭聯(lián)產(chǎn)承包制”還是過去的“人民公社制”以及現(xiàn)實社會中存在的“股份合作制”等各種經(jīng)營模式都不能，也不可能是放之中國廣大農(nóng)村而皆準的靈丹妙藥。因此，應(yīng)該承認采用何種方式經(jīng)營屬于基于財產(chǎn)所有權(quán)的經(jīng)營自主權(quán)。第三，為了解決出嫁女，入贅男等因人的移動而致使承包權(quán)等對土地的財產(chǎn)性權(quán)利受到侵害的問題，建議在物權(quán)法中明確界定以家庭承包經(jīng)營等形式的共同經(jīng)營關(guān)系為“合有”，即“合伙”形式，由此承認共同經(jīng)營者之間在“退伙”時對入伙財產(chǎn)的購買請求權(quán)或?qū)θ牖镓敭a(chǎn)的收益請求權(quán)。第四，農(nóng)村土地的經(jīng)營權(quán)屬公示方面不必一律采取不動產(chǎn)登記的方式。鑒于中國農(nóng)村屬于“熟人社會”，建議采取更為靈活的公示方式，即在不動產(chǎn)登記之外承認包括當?shù)亓?xí)慣公認的各種公示方式。而且，在這種權(quán)屬變動中采用公示對抗要件。下篇3“日本擔(dān)保物權(quán)法制度的修改”是以介紹日本近年來擔(dān)保物權(quán)制度大改革為主要內(nèi)容的研究。該文通過對日本這次改革的全面介紹，揭示了擔(dān)保法理念的歷史變遷——即從用益價值型擔(dān)保到交換價值型擔(dān)保到收益價值型擔(dān)保的轉(zhuǎn)變。日本今天的擔(dān)保物權(quán)法改革以及擔(dān)保法理念的變遷對今天中國物權(quán)法立法具有很高的參考和借鑒價值。作為該研究的背景有兩篇論文，一是附錄論文7“擔(dān)保物權(quán)法制度比較研究”，一是附錄論文8“關(guān)于不動產(chǎn)證券化的制度考察”。附錄論文7是中日學(xué)者共同研究的業(yè)績，此次得到其他幾位共同執(zhí)筆者惠允收錄于此。附錄論文8是誕生于美國，最近在日本登陸的最新型的擔(dān)保制度，因此它也最能體現(xiàn)擔(dān)保理念的最新變化。以上15篇論文記錄了作者在這四年多時間里的研究軌跡，也許它們算不上是“成果”，但肯定是作者經(jīng)過努力的“收獲”。將這些收獲集中在一起的目的僅在于自我總結(jié)和反思，并接受師長、學(xué)長、同仁以及后學(xué)的批評和教誨

　　渠濤，山西祁縣籍，1956年生于吉林省長春市。1982年華中科技大學(xué)畢業(yè)，文學(xué)學(xué)士；1992年古屋大學(xué)法學(xué)碩士；1995年名古屋大學(xué)法學(xué)博士課程畢業(yè)。1994-1998年任名城大學(xué)法學(xué)部專任講師，1998-1999年任中國社會科學(xué)院法學(xué)院法學(xué)研究所副研究員，現(xiàn)任中國社會科學(xué)院法學(xué)研究所研究員。1999年日本明治大學(xué)訪問學(xué)者；2001-2003年日本學(xué)術(shù)振興會訪問學(xué)者。主要作品有：中日文法學(xué)論文29篇；法學(xué)譯文22篇；論文之外參與撰稿著作4部（主要有梁慧星主編《中國物權(quán)法草案建議稿》，同主編《中國民法典草案建議稿》）；法學(xué)譯著4部：鈴木祿彌著《物權(quán)的變動與對抗》（獨譯），川島武宜《現(xiàn)代化與法》（合譯），杉原泰雄《憲法的歷史》（合譯），王家福，加藤雅信編著《中國法入門》（合譯）；主編《中日民商法研究》（第1卷）、（第2卷）。獲獎作品有：參與撰稿的《中國物權(quán)法草案》獲中國社會科學(xué)院第4屆優(yōu)秀科研成果二等獎（2002）；獨著論文《日本民法編纂及學(xué)術(shù)繼受的歷史》獲中國社會科學(xué)院第4屆優(yōu)秀科研成果三等獎（2004）。TOP目錄 序言前言上篇　民法理論研究1 中國民法典草案引發(fā)的民法立法問題思考附錄論文2 中國民法典立法中習(xí)慣法應(yīng)有的位置——以物權(quán)法立法為中心附錄論文3 日本民法編纂及學(xué)說繼受的歷史附錄論文3　公序良俗原則在日本的最新研究動向附錄論文4　誠實信用原則在日本的研究附錄論文5　從日本民法的歷史看民法在當今社會中的地位與作用4 關(guān)于知情權(quán)私法屬性的思考——以日本公民知情權(quán)的歷史為背景下篇　民法制度研究5 中國社會團體法律環(huán)境與民法法人制度立法——法人制度論序說6 中國農(nóng)村土地財產(chǎn)權(quán)民法制度論附錄論文6　中國土地制度的現(xiàn)狀與展望7 日本擔(dān)保物權(quán)制度改革附錄論文7　中日擔(dān)保物權(quán)法比較研究附錄論文8　關(guān)于不動產(chǎn)證券化的考察后記 TOP 其它信息 裝幀：平裝頁數(shù)：523版次：1