合同形式研究

　　要式合同的研究主要涉及三個根本問題：第一，法律為何要針對某些合同制定形式強制規(guī)范；第二，在諸多合同形式的種類中，應(yīng)當選擇何者作為規(guī)范的手段；第三，合同如果欠缺法定形式，應(yīng)如何評價其效力。而形式強制之目的取向是這三個根本問題的核心所在。立法者在決定某一法律行為是否應(yīng)予形式強制時，應(yīng)考慮其究竟欲達到什么樣的目的，以及法定形式是否能發(fā)揮該功能；立法者在決定該法律行為應(yīng)以何種形式作成時，應(yīng)考慮各種不同的形式所各自具備的功能為何；立法者在評價欠缺法定形式的法律效果時，應(yīng)考量其通過形式強制所欲追求的目的為何，以及如何的法律效果評價始能恰如其分地表達立法者對于該目的未被滿足時所感受到的“不滿”。本書圍繞上述要式合同的基礎(chǔ)性問題展開研究。全文分為四章：一、合同形式的羅馬法基礎(chǔ)及其現(xiàn)代發(fā)展；二、要式合同的當代面貌及其面臨的困境；三、要式欠缺的補正：履行治愈論；四、要式欠缺的限制適用及其突破。第一章討論合同形式的羅馬法基礎(chǔ)及其現(xiàn)代發(fā)展。簡短地勾勒了合同形式這一概念及制度的簡史，分析合同形式的本質(zhì)如何從古典羅馬法視形式為法律行為本身轉(zhuǎn)變?yōu)楹弦庵獾闹皇怯绊懞贤Я顟B(tài)的因素。在羅馬法初期，“耐克遜”、“要式買賣”與“擬訴棄權(quán)”等要式行為是一種取得所有權(quán)的方式，《十二表法》將其納入到“所有權(quán)和占有”一節(jié)之中。在古典法時期，當“契約”的觀念被從一個財產(chǎn)“讓與”的觀念中分離了出來，當“債（obligatus）”從對人身的實質(zhì)拘束轉(zhuǎn)變?yōu)槌橄?、觀念上的拘束時，為確保該法律拘束力，債權(quán)人須踐行一定的儀式，合同的拘束力僅能經(jīng)由具備一定方式的行為而產(chǎn)生。要式口約與文字契約作為典型的要式合同，顯示出羅馬法嚴格的形式主義特征。實物契約和合意契約等合意契約由于受到類型法定化及其效力上的限制，不過是形式主義的例外。至后古典法時期，當要式口約完全失去了一問一答的典型口頭形式，而蛻變?yōu)樵趫稣咧g根據(jù)達成要式口約的意圖締結(jié)的單純協(xié)議，古典羅馬法所奉行的嚴格形式主義事實上開始衰落。隨著后來非要式契約的興起和簡約的成長，所有契約之債的效力基礎(chǔ)發(fā)生轉(zhuǎn)變，從一定的方式或儀式變?yōu)楫斒氯碎g的合意。至此，方式的本質(zhì)發(fā)生轉(zhuǎn)變，其與行為分離，而僅是該行為發(fā)生效力的一個“附加要件”。中世紀教會法擴展了合意契約的范圍，認為承諾是一個良心問題，無需特別的形式（人之言辭即為契約），是契約的基礎(chǔ)和契約效力的來源。每一項承諾無論其形式如何，都具有約束力（pactasuntser—vanda，協(xié)議必須格守）。后注釋法學派以此為基礎(chǔ)發(fā)展出契約的合意理論，“單純合意即形成債”成為了建立新的契約體系，并最終形成擺脫法定形式約束的統(tǒng)一契約概念。中世紀教會法和羅馬法學家發(fā)展出新的學說最終奏響了合同形式主義的挽歌。在近代法，契約自由作為私法自治的核心內(nèi)容，強調(diào)契約拘束力的根源在于當事人雙方的意思或意愿。在契約自由原則指導下，各國法律紛紛打破形式主義的桎梏而普遍改采同意主義原則，據(jù)此合同經(jīng)過意思表示合致即可成立，合同的法律效力直接淵源于當事人的自由意志，至于特定的形式要求僅是例外。近代各國合同法普遍認可的合同形式自由原則，歷經(jīng)一百多年的實踐，對發(fā)展人文主義倫理觀和促進市場經(jīng)濟經(jīng)濟的發(fā)展都起到了積極促進作用，因而迄今仍被現(xiàn)代合同法所遵循。20世紀中葉以來，現(xiàn)代合同法理論對于形式主義的價值進行了重新評價，并由此引發(fā)合同形式立法的耐人尋味的兩種發(fā)展趨勢。一是一些國家開始重新重視合同形式所具有的證據(jù)、防止欺詐、警示、提供交易信息等諸多價值與功能，越來越多的合同被要求“應(yīng)當”采用書面形式，尤其是被用于保護消費者或交易弱勢之一方，形式自由原則被適當限制，合同形式大有峰回路轉(zhuǎn)之勢，學者稱之為“形式主義的復興”。但是，合同形式強制仍然是形式自由原則的例外，它不過是立法者用以滿足一定目的和法律政策的工具，其本質(zhì)已從“效力性方式”演變?yōu)椤氨Ｗo性方式”或者說是“目的性方式”。二是國際合同法仍堅持形式自由原則。1980年《聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約》、1994年《國際商事合同通則》（2004年修訂）以及1998年《歐洲合同法原則》都采取“無形式要求”原則，不要求合同必須以特定的形式訂立或證明。它可以通過包括證人在內(nèi)的任何形式證明。第二章討論要式合同的當代面貌及其面臨的困境。本書首先分析了要式合同的多樣化功能及其本質(zhì)目的。當代法之所以要求某些合同需要具備特定的形式，是因為立法者欲借助形式以滿足一定的目的。最初，該目的主要著眼于形式的證明功能，后來，形式在法律秩序上的角色不再限于證明一隅，而具備多樣化的功能，主要有：證據(jù)功能、警示功能、信息透明化與信息提供功能、區(qū)隔功能以及其他功能（比如便于對某些特定合同的審查、管理等）。法律制定形式規(guī)定的目的是為了維護一方當事人的利益，或者是為了維護某項公共利益，或維護第三人要求這類法律關(guān)系具有清晰度和公開性的利益。在解釋形式規(guī)定時，立法者所欲追求的目的是否具有正當性，形式強制能否達成該立法目的，是值得進一步審視的重大理論問題，否則，動輒以達成合同形式的某一功能為目的而實行形式強制，將動搖合同自由、私法自治的根基，因而必須小心調(diào)和形式強制與合同自由之間的沖突關(guān)系。本書一一剖析了要式目的與形式強制間的對應(yīng)關(guān)系，以說明在哪些情形實行形式強制才是正當?shù)??！熬S護當事人利益”是支持形式強制最重要的理由之一。形式強制維護當事人利益之功能主要分為三個方面：保存證據(jù)、督促當事人謹慎交易和信息透明化、說明功能。這些功能只是涉及合同當事人的私人利益，與國家社會公共利益以及第三人的利益沒有直接的關(guān)聯(lián)，對于這樣的規(guī)范目的之達成，不宜采取形式強制的手段，而應(yīng)當通過倡導性規(guī)范，只是提倡和誘使合同當事人采取特定的行為模式，以求最大限度地實現(xiàn)自身的利益，猶如危險路段提醒司機和行人小心的提示牌。否則，如果僅僅為了維護合同當事人的利益，即實行形式強制，勢必與私法自治理念相背離。此外，法定形式之遵守固然可能在一定程度上維護第三人利益，但它與法定形式強制之聯(lián)系極為微弱，也難以形成有說服力的論證。一般而言，只有合同關(guān)系逾越了單純的當事人利益較量而牽涉到社會公共利益時，才有必要引入特定形式要求，體現(xiàn)法律對社會公共利益的尊重。對于要式目的與形式強制之間關(guān)系的分析，表明在現(xiàn)代社會，問題已不在于是否對合同形式自由加以限制，而在于在什么范圍內(nèi)、在多大程度上、用什么形式對合同形式自由加以限制。雖然抽象的論理頗具“可看性”，但面對某一特定類型的合同應(yīng)否實行形式強制時，仍顯得判斷標準過于模糊而缺乏可操作性。在此，本書嘗試著引入公法領(lǐng)域中的比例原則，或許有助于這一難題的解決。比例原則就其功能而言體現(xiàn)了平衡的正義，即用平衡目的與手段來體現(xiàn)法的正義。按照這一理性思考法則，形式強制應(yīng)從三個方面加以驗證：（1）要式目的的正當性；（2）形式強制的必要性；（3）要式目的與形式強制間符合比例關(guān)系，即得考量對于要式欠缺的制裁手段不得與達成目的之需要程度不成比例。由于要式目的的多樣化，在對要式欠缺進行法律效果評價時，采取單一的合同不成立或者合同無效規(guī)范模式就有失妥當。在上述理論分析的基礎(chǔ)上，本書接著從比較法的角度觀察英美法、大陸法系（以德國法和法國法為主要觀察對象）以及我國法有關(guān)要式合同的運用范圍及其形式選擇，討論形式強制所面臨的難題。從比較法觀察可知，各國法律就法定形式的運用范圍差異頗大，在這背后反映出各國對要式目的與功能的認識差異。各國法在合同必須要以特定形式來表示的情況下，現(xiàn)在所要求的形式主要是書面形式。在交易一方是消費者或處于弱勢的情形，消費者或弱勢一方特別需要的是一定交易信息的揭示，因此，如果相關(guān)要式規(guī)定僅單純要求應(yīng)以書面形式訂立，但卻未進一步要求該書面應(yīng)記載一定的基本事項，則將無助于消費者或弱勢一方辨明該交易的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。就此，一些國家要求對這些合同應(yīng)當采取標準化的示范合同訂立，當事人雙方只是就這些條款概括地表示接受或者不接受，如果要排斥個別條款的適用必須要個別協(xié)商。由于這些示范合同是政府制定或經(jīng)政府同意并正式公布的其中就充分考慮到了消費者的利益。在合同形式的種類選擇中，我國《合同法》還存在一個特殊問題：登記和批準形式是否應(yīng)當為合同的形式？就登記而言，我國民法學說已正確地指出債權(quán)合同的形式與物權(quán)變動及物權(quán)公示的方式之間的本質(zhì)差異，現(xiàn)行法中有關(guān)登記的規(guī)定應(yīng)為物權(quán)變動或物權(quán)公示的形式。但是卻忽略了對債權(quán)合同本身應(yīng)否為要式合同以及應(yīng)采取何種形式進行討論。本書認為，不動產(chǎn)合同應(yīng)當為要式合同，否則物權(quán)變動公示之規(guī)范目的難以達成，但登記為不動產(chǎn)物權(quán)變動的方法，不宜同時作為不動產(chǎn)合同的形式，應(yīng)以書面形式作為此類合同的法定形式。至于批準，則是公法上的行政行為，與當事人的意思表示無關(guān)，不是合同內(nèi)容的表現(xiàn)形式，因而也不屬于合同形式的范疇，只是影響合同效力的因素。最后，本章從比較法觀察各國民法對于違反要式規(guī)定的法律效果的不同規(guī)范模式。英美法對于要式合同基本上著眼于要式的證據(jù)功能，故在訴訟上處理此一問題。要式欠缺的后果并非是導致合同無效，而是導致其“不可強制執(zhí)行”（無訴請履行力）。德國民法強調(diào)要式的慎重功能，并從實體法著手，以無效作為規(guī)范手段，且無效系整個法定形式欠缺效力評價的核心。法國法則對法定要式區(qū)分為兩種基本情形：一種是遵循某些形式是法律行為有效的前提；另一種是未具備形式的行為雖有效，但是該法律行為在法庭上不能用證據(jù)加以證明，或者只能通過有限的證明形式加以證明。我國法沒有就要式欠缺的法律后果作出明確的一般性規(guī)定，而相關(guān)法律、行政法規(guī)就個別類型合同的法定形式的效力又作出了各種不同的規(guī)定，由此造成理論與實務(wù)對于合同法定形式的效力問題一直爭論不休，呈現(xiàn)出混亂、矛盾的評價狀態(tài)。本書分別評析了我國學者提出的成立要件說、生效要件說、證據(jù)效力說、不可強制執(zhí)行說、對抗效力說、多元效力說等觀點，認為合同形式在近代轉(zhuǎn)變?yōu)槟康娜∠虻男再|(zhì)后，違反法定要式規(guī)定的效果，應(yīng)緊扣各該要式規(guī)定背后所欲追求之目的。由于形式本身具備多重目的與功能，相對應(yīng)地應(yīng)在效果評價上呈現(xiàn)多元化，即對法定形式規(guī)范區(qū)分為倡導性規(guī)范與強行性規(guī)范，前者之違反不影響合同的成立和效力，后者之違反則合同無效。第三章討論要式欠缺的補正。由于要式規(guī)范目的可能因某些行為或事實而喪失其規(guī)范的必要性，嚴格適用要式規(guī)則可能產(chǎn)生不公平的后果，因而對某些個別要式合同有必要另啟治愈之門，承認在一定條件下合同形式瑕疵可以得到補正。這在大陸法系以肇始于《德國民法典》的履行治愈規(guī)則為代表，在英美法系則為著名的“部分履行原則”。本章的重點有三：第一，德國學說對治愈規(guī)定的闡釋。由于《合同法》第36條新增的履行治愈方式欠缺之模式系源自德國，故對其學說的研究，應(yīng)是法律繼受后所需要的后續(xù)工作。德國民法在方式欠缺之治愈的問題上，一方面就法定方式欠缺的法律效果系以無效作為單一的核心評價，拒絕一般性的治愈規(guī)定，另一方面卻在不動產(chǎn)債權(quán)合同等個別情形，制定履行治愈規(guī)定。德國學者對于該治愈規(guī)定的理論基礎(chǔ)提出了方式目的完成說、法律安定性說和信賴保護說等學說。德國學說與實務(wù)對于治愈規(guī)定的類推適用，采取相當謹慎保守的態(tài)度，通說認為德國民法典有關(guān)個別治愈規(guī)定不得作整體類推適用，即不能從這些個別治愈規(guī)定中抽離出“履行治愈方式欠缺”的一般性原則。第二，探討英美法上的部分履行原則。部分履行原則的觀察價值在于其與德國法及我國法的治愈規(guī)定，有觀念相似之處。本書對該原則的歷史背景、發(fā)展過程與在當代的面貌作了介紹，這部分的比較法研究，將有助于理解當事人一方或雙方的全部或一部履行，在法定方式欠缺效力評價上所存在的意義。第三，探討《合同法》第36條。《合同法》頒布后，如何理解第36條的規(guī)定成為學者們爭論合同法定形式效力的核心問題，從現(xiàn)有的論著來看，對該條主要有以下幾種理解：合同成立說、合同有效說、締約方式說、履行治愈說。本書認為，從合同法條文的語義解釋，該條顯然是針對法定合同形式之欠缺所作的規(guī)定，而非締約方式之規(guī)定，該條的實質(zhì)應(yīng)當解釋為履行治愈形式欠缺的特別規(guī)定。但是，我國《合同法》第36條雖然借鑒《德國民法典》中關(guān)于履行治愈的規(guī)定，然而在規(guī)范模式上卻不同于《德國民法典》，采取了一般性的治愈規(guī)定，并非僅限于個別的要式合同類型。本書認為，《合同法》第36條采取一般性的治愈規(guī)定是立法政策上的錯誤決策，應(yīng)予以重新檢討。這是因為，當立法者決定對要式合同另啟治愈之門時，必須非常小心謹慎地平衡形式強制與形式自由之間、當事人的信賴利益與其他社會公共利益之間的沖突關(guān)系。否則，在尚未具體化履行治愈的適用條件之前，即貿(mào)然建立履行可以治愈法定方式欠缺的一般性原則，則勢必產(chǎn)生架空法定要式規(guī)范功能的結(jié)果，從而構(gòu)成法秩序中的“體系違反”，產(chǎn)生法律漏洞。本書提出以信賴保護理論為基礎(chǔ)重構(gòu)履行治愈規(guī)定。要式欠缺的治愈規(guī)定的基礎(chǔ)并非在于方式目的的完成，而應(yīng)該是信賴保護。在一方或雙方當事人完成全部或一部履行后，則與方式目的的追求相比較，該履行后的信賴狀態(tài)居于優(yōu)勢地位，更值得受到保護。治愈規(guī)定屬于信賴保護原則在合同法上的具體表現(xiàn)。在價值判斷上，治愈規(guī)定所顯現(xiàn)的是對治愈之要件事實的信賴保護比要式目的的達到居于更加優(yōu)先的地位，當兩者發(fā)生沖突時，立法者傾向于信賴保護，舍棄要式規(guī)定所追求的目的。但是，信賴是否值得保護，需要進行公益與私益之衡量。履行治愈只能是針對不損害公益的要式合同。這就意味著我國合同法應(yīng)當放棄就履行治愈作一般性規(guī)定，而僅應(yīng)就個別要式合同開啟履行治愈之門。第四章探討要式欠缺的限制適用及其突破。由于要式背后往往雜揉多重目的，致使在法定方式欠缺時采取單一主軸之效果評價（例如德國法的合同無效）的做法，容易在多種目的間顧此失彼，甚至發(fā)生制裁的效果遠逾規(guī)范目的未達所本應(yīng)受到的合理評價。在一些個案中，如果嚴格適用法定的制裁規(guī)則，可能會導致令人難以接受的結(jié)果，這就需要協(xié)調(diào)法律的可預見性、安定性與期望公正之間的關(guān)系。對此，不管是英美法、法國法或德國法，均運用各種不同的原則或方法，對法定方式欠缺的核心效果進行限制。最具有代表性的學說或者原則就是德國法上的誠實信用原則與英美法上的禁反言原則。我國民法學界對此問題一直保持令人尷尬的“沉默”，對于在此領(lǐng)域幾近一片空白且迫切需要對方式無效采取限制手段的我國法而言，德國法上的誠信原則以及英美法上的禁反言原則對方式嚴格性的突破而形成的理論或?qū)W說，具有極大的參考借鑒價值。本章分別介紹了德國法上的誠信原則以及英美法上的禁反言原則對方式嚴格性之突破的發(fā)展歷程、重要案例、學說闡釋及其未來的趨勢。通過比較研究，本書認為德國法與英美法在許多事實相近的案例，均得出相同的結(jié)論，而從這些案例及學說相關(guān)的闡釋中可以發(fā)現(xiàn)兩個基本要素：第一，當事人一方引起他方對要式的具備或?qū)邆洚a(chǎn)生信賴；第二，他方當事人基于該信賴，而進行一些處分或改變原狀，致使其處于不利益之狀態(tài)。不過，英美法與德國法所著重的要素似乎有所不同：英美法顯然較強調(diào)他方當事人地位的改變，或者說是所謂“損害性信賴”（detrimentaIreliance），而德國法則較重視對造成他方信賴之當事人的非難評價，換言之，其評價較側(cè)重于當事人一方的可歸責程度。此外，德國法對于限制方式欠缺，明顯采取較謹慎保守的態(tài)度，這主要表現(xiàn)在兩個方面：第一，對非難程度的要求較高，換言之，原則上須當事人一方是惡意或嚴重違反誠實義務(wù)。第二，對產(chǎn)生信賴一方投人心力的程度，要求較高，亦即必須達到危及生存的程度。英美法將評價重點放在信賴之一方當事人地位的改變，這一特點與該法系將部分履行原則納入禁反言原則的趨勢甚為吻合。因為從某個角度來看，完成一部分或全部履行之一方，也就是變更了自己原有的地位，使自己因此陷于不利益的狀態(tài)之中。德國部分學說受到上述英美法發(fā)展趨勢的影響，認為德國法上治愈規(guī)定的基礎(chǔ)在于信賴保護。這一論點勢必撼動德國法在以誠實信用原則限制方式無效時側(cè)重于可歸責評價的傳統(tǒng)觀點，亦勢必松動德國法在此問題上原本采取的謹慎態(tài)度。如果德國法上誠實信用原則限制方式無效的檢驗要素，向治愈規(guī)定的要件看齊調(diào)整，則傳統(tǒng)上歸責程度的要求勢必對應(yīng)地降低。此評價重點的位移，將使德國法與英美法的立場更為接近。在綜合觀察分析德國法與英美法相關(guān)的案例與學者的見解的基礎(chǔ)上，本書探討了我國法上以誠信原則限制方式無效的必要性，認為將誠實信用這一極為抽象概括的法律原則運用在對合同法定要式的突破上，必須考慮到下面兩點因素：第一，在方法論上，應(yīng)優(yōu)先考慮各種在構(gòu)成要件與法律效果較為具體的請求權(quán)基礎(chǔ)所提供的保護是否充分；第二，類型與檢驗要素的建立，以避免誠實信用原則的適用流諸不確定的公平正義等概念，造成法律安定性遭到嚴重破壞。本書認為，我國法上的相關(guān)運用應(yīng)考慮三個基本檢驗要素：第一，當事人一方信賴合同有效；第二，信賴之一方當事人基于該信賴而改變自己原本的財產(chǎn)狀態(tài)（即信賴性處分）；第三，他方當事人知悉或應(yīng)知悉方式欠缺，且鼓動信賴之一方改變原狀，或該導致信賴的當事人對該原狀之改變視而不見，這特別容易發(fā)生在一方當事人具有豐富交易經(jīng)驗的情形。如果該當事人自始即盤算利用方式欠缺使自己處于可隨時反悔的狀態(tài)，則應(yīng)構(gòu)成惡意。即使非惡意，如該當事人受領(lǐng)他方之給付或?qū)τ谒皆瓲畹母淖冏暡还埽瑒t因該作為或不作為更加強化他方信賴合同有效，故亦可能構(gòu)成本要素。值得注意的是，用以檢驗誠實信用原則限制方式無效之要素，并非封閉固定，應(yīng)給予一定的彈性空間，在實際運用上仍須視個案的事實而定。其具體化及類型化，仍有待我國實務(wù)相關(guān)案例的累積。

　　王洪，男，漢族，生于1966年8月，四川江油人。西南政法大學民商法學院副教授，民法專業(yè)碩士研究生導師，民法研究所副所長，民法博士生。1988年7月畢業(yè)于西南政法學院法律系，獲法學學士學位；1991年4月于西南政法學院民法專業(yè)研究生畢業(yè)，獲法學碩士學位。1991年4月留校在民商法教研室任教，從事民法、婚姻法教學及科研工作。1996年10月至1997年9月，受國家教委選派在意大利羅馬第二大學（TORVERGATA）“法的歷史與理論部”作訪問學者。2001年9月考取西南政法大學民法專業(yè)博士生，師從李開國教授攻讀博士學位。2002年2月至2003年2月，經(jīng)意大利大使館文化處選拔，作為高級訪問學者參加意大利特倫托大學（TRENTO）舉辦的歐盟法和跨國家法高級研討課程。現(xiàn)任西南政法大學民商法學院民法研究所副教授、副所長，民法專業(yè)碩士研究生導師。2002年被重慶市聘為民商法學科學術(shù)科研帶頭人后備人選。專著、教材：1、《婚姻家庭法》，法律出版社2003年1月第1版。2、《婚姻家庭繼承法學》（合著），法律出版社2002年12月第1版。3、《中國民法學》（合著），法律出版社2002年9月第1版。4、《合同法》（合著），法律出版社2002年9月第1版。5、《婚姻家庭法熱點問題研究》，重慶大學出版社2000年5月第1版。6、《中國少數(shù)民族人口政策研究》（合著），重慶出版社1998年10月第1版。7、《婚姻家庭繼承法論》（合著），重慶大學出版社2000年11月第1版。8、《香港法要論》（合著），成都科技大學出版社1994年12月第1版。