內容介紹：——寫在《中華人民共和國勞動合同法》公布前夕我國勞動合同立法進入了關鍵時期，勞動合同立法作為繼《勞動法》之后又一次高級別立法引起了各方的關注。勞動制度改革的復雜性不在于建立新的制度，而是在原有制度上的再構造。新舊體制的碰撞，新舊利益格局的調整，會使法律制度呈現出不規(guī)范的特點。從這一意義上說我國的每一次立法，不僅會影響當前勞動關系的調整，也會對我國勞動關系的長遠格局發(fā)生影響。任何制度創(chuàng)新都存在著成功與失敗的可能，勞動合同制度也不例外。就大部分國家而言，并沒有我國現行的這種勞動合同制度，臺灣地區(qū)雖有勞動契約法，也未真正發(fā)揮作用。因此，冠以勞動合同名義的立法，到底應當是一種什么性質的立法，本身就充滿爭論。有一種流行的觀點認為，既然是合同立法我們就可以按一般的私法契約制度來進行規(guī)定。其實這是一種誤解。我國勞動合同制度所要解決的問題在有些國家是規(guī)定在勞動基準法中，作為基準法的組成部分，例如日本；有的國家是規(guī)定在解雇保護規(guī)定中，例如德國；有些國家是作為勞動關系調整法的組成部分。在我國，由于一開始就冠以“勞動合同法”，而且我國又將勞動合同理解為狹義的一紙合同，因此，容易將勞動合同混同于普通的私法契約。我國勞動合同立法中存在諸多需要回答的問題。筆者認為以下幾個問題，對于我們今天起草《中華人民共和國勞動合同法》具有特別重要的意義。第一，勞動合同法究竟應當重視一紙書面合同，還是重視實際履行？勞動關系不僅具有財產性更具人身性，合同本身應包括多種形式，既有書面的，也有口頭的，可明示也可默示，書面勞動合同只是一種啟動勞動關系的觸發(fā)機制，雙方的權利義務更多地體現在勞動過程的實際履行中。我們的立法應當反映這種現實，注重實際履行，而不是過分強調書面合同形式。我國《勞動法》以定期合同為主，本身容易過分強調一紙書面合同的作用。《勞動法》頒布11年后最終不得不確認事實勞動關系的合法存在見勞動和社會保障部《關于確立勞動關系有關事項的通知》（勞社部發(fā)［2005］12號）。。在勞動合同的訂立上，我們一方面強調書面合同的唯一性，一方面又承認事實勞動關系的效力，已經遭遇了尷尬。如果我們繼續(xù)照搬傳統(tǒng)民法，沿著書面合同的路子，強調所有的訂立、變更都只能是書面的，履行的也只是一紙書面合同，就會完全脫離勞動合同的運行實際。按這樣的規(guī)定，用人單位的每一次提薪如未以書面形式進行都是違約，勞動者也構成不當得利。其實，勞動合同是通過雙方當事人在實踐中不斷產生的新合意來履行，靜態(tài)的書面勞動合同只能證明勞動關系的存在，并不能反映勞動關系的動態(tài)過程，不宜夸大，我們的立法體例應當適應這種現實。第二，國際上已經較為成熟的雇主、雇工界定方式，我國是否能夠引進？勞動法是以保護勞動者為重心的，但我國立法對勞動者界定的模糊，導致一方面我國將董事長、總經理都當作勞動法的保護對象，董事長、總經理在改制中利用法律規(guī)定自我解職獲得百萬補償金；另一方面，一些最普通的勞動者卻因為在非法用人單位務工而合法權益不受勞動法保護，得不到救命的工傷賠償。勞動法的傾斜保護完全用錯了地方。在勞動法的執(zhí)行過程中遇到了如何確定勞動法的適用范圍，雇主與雇工如何界定的問題，其實這些在我國看來似乎是難以回答的問題，在國際上已有定論。我們完全不必閉門造車，只要引進雇主概念以及對勞動者的界定技巧便可解決?！秳趧臃ā菲鸩輹r，我們對國際上的情況不夠了解，隨著國際交流的日益增多，我們已經完全有條件去按國際通行的方式，解決我國現行的難題。第三，勞動合同作為一種法鎖究竟要鎖住什么人？如果用定期勞動合同加違約金制度將所有的用人單位與勞動者牢牢鎖住是不符合市場經濟規(guī)律的。用人單位與勞動者都有流動的要求，應該給予適度的自由，而真正需要鎖住的是一些企業(yè)通過出資培訓、招用、提供特殊待遇或者掌握企業(yè)商業(yè)秘密的勞動者?！秳趧臃ā穼μ幱谌鮿莸匚坏膭趧诱撸冉o他們“用手投票”的權利——通過集體談判來主張自己的利益，更給他們“用腳投票”——比較容易地離開企業(yè)的權利；對于因企業(yè)大量投入而變得強勢的勞動者，《勞動法》只提到合同約定，其實是強調雙方應當信守合同。如果我們取消勞動者的“用腳投票”權，對服務期、競業(yè)限制做出極其嚴格的規(guī)定恰恰是本末倒置，是在從《勞動法》倒退。第四，解雇保護的水平是否越高越好？勞動法固然應當遵循傾斜立法的原則，但在勞動合同立法中，還應當有適度的平衡。我國目前解雇保護水平已經居亞洲第一，世界領先，而實際執(zhí)行的卻很差。執(zhí)法的落后并不完全是勞動行政管理部門的不作為，執(zhí)法差同時反映出了勞動標準與社會現實的脫節(jié)。我們應當選擇高標準、窄覆蓋、寬執(zhí)法，還是低標準、廣覆蓋、嚴執(zhí)法？當我們選擇高標準時，其實我們是在選擇前者，我們認為這是不可取的。2003年，我國的人均GDP僅排到世界第110位，我們有什么必要，不斷沖擊世界解雇保護方面的領先地位？尤其是，一方面我國有著極其嚴格的解除制度，另一方面又有著極其寬松的終止制度，其結果是衍生出勞動關系長期化與勞動合同的短期化，勞動法的解除規(guī)定在很大程度上被規(guī)避。我們不能沿著這條不切實際的高標準道路越走越遠。第五，在靈活就業(yè)的過程中出現的新型問題，我們是否應當回答？實際生活中，我國出現了大量新型的情況，如非全日制工時、勞動力派遣、特殊勞動關系等。我們究竟是固守我國所謂的現成理論，還是應當對這些用工形式的規(guī)范做出積極的回答？《勞動法》最大的成功就在于在我國剛剛確立市場經濟的情況下，就對市場經濟中會遇到的問題做出了積極的回答，例如，簽訂勞動合同、保護商業(yè)秘密、防止惡性跳槽、經濟性裁員、最低工資保障、拖欠克扣工資制裁、勞動監(jiān)察等，成為《勞動法》中的華章。如果我們刻意地回避現實問題，只會使新制定的規(guī)定喪失現實意義。第六，法律制定是否應當同時解決實際操作問題？在《勞動法》中有一些雖做出了規(guī)定但卻因缺乏操作性而成為死了的條款，如無效勞動合同制度、責令賠償金等?！秳趧臃ā返倪@一立法教訓本應當被記取。現在起草《勞動合同法》的過程中，令人不安的是，很多人不僅不希望刪除這些條款，反而希望更多地塞進這類條款。除了主張加強原有的條款外，為了解決爭議我們使用了很多充滿爭議的概念，如企業(yè)平均工資、同類崗位勞動者的勞動報酬、勞動力工資市場指導價位等，使我國的一些規(guī)定更加喪失可操作性。以上述的一些問題為核心，本書進行了較為系統(tǒng)的回答。在我國，勞動合同與私法契約混淆的一個主要原因是對雇傭關系與勞動關系缺乏界定。“論雇傭關系與勞動關系”一文中將兩者還原到原生狀態(tài)進行研究。雇傭關系與勞動關系在原生狀態(tài)下是同質的，為勞動與報酬的交換。兩種關系在調整過程中出現了區(qū)別，基準法即公法在勞動關系中的介入，以及勞動者團體的組成，標志著社會化因素對勞動關系的影響，使得兩者出現了不同，雇傭法律關系與勞動法律關系出現了異質。勞動合同立法不應當離開社會化這一因素，社會化是漸進過程、彈性機制，也是必由之路。勞動關系納入社會化的調整機制，勞動法從宏觀層次、中觀層次、微觀層次對勞動關系進行調整，在微觀層次上的法律原則很少有人研究，“論實際履行原則——調整個別勞動關系的基本原則”一文探索了勞動法在微觀層次上的調整原則。完整的個別勞動關系不是由一個合意而是由一系列的合意所構成。在個別勞動關系的履行過程中，最初的合意無法涵蓋長期的發(fā)展變化，如果不產生新的合意則勞動關系無法適應發(fā)展，勞動者與用人單位不斷以實際履行的方式達成新的合意，共同推動勞動關系向前發(fā)展。個別勞動關系應當尊重實際履行，過分看重一紙書面合同其實是一種本末倒置，實際履行原則成為貫穿全書的一條紅線。這一原則體現在勞動合同訂立、履行、終止、解除的全過程。就勞動合同訂立而言，又涉及主體、內容、形式和程序。在主體方面，雇傭關系的主體與勞動關系主體的最大區(qū)別，是前者被視為平等主體，而后者被視為不平等主體，勞動法對于勞動者可以說是利益法，對于用人單位可以說是負擔法。對于兩者的準確界定具有重要的意義?！罢搫趧臃ㄖ黧w的界定”一文論證了國外勞動法適用中的三次界定，從而通過界定勞動者來界定用人單位。我國由于歷史、實踐以及照搬私法理論的原因，做出了相反的規(guī)定，使勞動法的適用范圍過小，出現了非法用工主體的概念，也使勞動法的適用遭遇尷尬?！拔侮P系與勞動關系的三種狀態(tài)”一文除通過分析委任關系與勞動關系的區(qū)別來論證雇主與雇工這兩個概念在國外司法實踐中的基本區(qū)別外，還介紹了國外兩種非常態(tài)的關系?！罢撈髽I(yè)改制中勞動關系主體的變更”一文則將注意力轉向了國內，對我國改制中的主體變更進行了分析，主體變更被我國勞動法學者所普遍否定，其實這一原則體現了勞動合同實際履行的原則，是應當肯定的。這三篇文章從不同的角度來討論勞動合同的主體問題。在內容方面，勞動合同的期限無疑具有重要的意義。“勞動合同期限研究綜述”一文介紹了各國在勞動合同期限上的規(guī)定，可以看到我國在勞動合同期限上做出了與各國完全不同的理解?！霸傥霾欢ㄆ趧趧雍贤薄罢撐覈亩ㄆ趧趧雍贤敝袆t對這種差異進行了分析。在世界范圍，定期合同更多地體現了私法特點，不定期合同體現了尊重實際履行的理念，當其與解雇保護相結合時更體現了社會法的特點。然而，我國的不定期合同卻演變成為一種福利性合同，由定期合同來同時承載兩種不同的理念，這兩種理念發(fā)生沖突不可避免。文章對如何理順我國現行的制度進行了探索。在內容方面，勞動合同與規(guī)章制度的相互關系也令人關注。關于用人單位規(guī)章制度的法律性質問題，存在各種學說，“用人單位規(guī)章制度的法律性質及立法制定模式探討”一文按照在我國大陸的影響，將其歸納為三類，即契約規(guī)范說、法律規(guī)范說以及其他學說。在對現行學者見解和實務觀點進行批判的基礎上，主張對規(guī)章制度的法律性質采勞動力支配權轉移說；進而在對各國立法模式的比較分析基礎上，從規(guī)章制度的制定義務、制定的內容要求、制定程序以及與勞動合同、集體合同的關系等方面，對我國規(guī)章制度的立法制定模式進行了探討。勞動合同主體、內容、形式、程序中任何一方面存在瑕疵，應當如何處理？從私法契約的理論出發(fā)，我國很多學者主張引進民法中的無效合同制度。缺少一紙書面合同就會成為所謂的無效合同，而在大部分國家這只是不定期合同的正常狀態(tài)。事實勞動關系的出現使我國勞動合同理論面臨困境?！笆聦崉趧雨P系問題研究綜述”一文介紹了針對事實勞動關系的理論與實踐，到底應當重視實際履行還是一紙合同，我國存在著不同的看法與做法?！罢搫趧雍贤瑹o效”一文認為勞動法對于當事人的法律行為雖也存在有效、無效的價值判斷，但無效合同這種“自始、當然、確定、永久”無效的處理制度，從根本上說是不適合勞動法的。對于一些違法現象社會法以具體的方式而不是抽象的無效制度去處理，社會法已經擁有比私法更為先進的制度，在理論上排除了勞動合同引入合同無效制度的必要性。在勞動合同解除與終止方面，“勞動合同解除和終止綜述”一文將我國的終止和解除制度與世界各國進行了對比，“解雇保護制度研究”“勞動合同經濟補償金研究”中則對解雇保護制度做了分析。解雇自由與解雇保護一直是各國爭論的焦點，因此各國解雇保護制度上也呈現出多樣化特點，反映了對雇主解雇權不同水平的限制。比較而言，我國對雇主解雇權的限制高于美國、英國、法國、德國和日本等國家。盡管如此，由于我國解雇保護制度并不規(guī)范，造成一方面雇主解雇權行使備受限制，另一方面勞動者的合法權益也屢遭侵犯，勞資矛盾突出。因此為實現和諧穩(wěn)定的勞動關系，必須通過收緊勞動合同終止和放松雇主解雇權限制，明確無因解雇、有因解雇和推定解雇規(guī)定，建立非法解雇和不公平解雇制度來重構我國解雇保護制度。本書還對勞動合同的附隨義務和后合同義務進行了研究?！皽\談勞動合同附隨義務”一文將勞動合同附隨義務提煉為忠誠義務、保護義務兩大部分。以之為基礎，對勞動合同附隨義務的特征及主要形態(tài)予以剖析，并對部分勞動合同附隨義務的法定化提出了建議?！半x職后競業(yè)限制綜述”一文對于知識產權與勞動權沖撞而帶來的種種爭論進行了介紹。在我國各類靈活就業(yè)的形式中，勞動力派遣與非全日制用工成為兩大爭論熱點?！罢搫趧恿ε汕仓械睦碚搯栴}”“勞動力派遣中的實務問題”“關于非全日制就業(yè)立法例綜述”從理論和實際結合的視角對勞動用工中出現的彈性化需求的合理性進行了論證，對于靈活用工中出現的問題，主張以兩重勞動關系的理論進行規(guī)范。對于違反勞動合同的法律責任，我國爭論較大的是違約金與賠償金問題。我國地方勞動合同違約金立法對違約金的設定主要有兩種態(tài)度，即任意約定違約金和限制約定違約金，“試論勞動合同違約金立法”一文認為任意違約金的設置與我國《勞動法》第31條相抵觸，不具有合法或合理的基礎，社會本位立法應成為我國勞動合同違約金立法的方向。按現行規(guī)定，勞動法上的懲罰性賠償主要有三種形式：額外補償金、額外賠償金、責令賠償金?！皠趧臃ㄉ系膽土P性賠償”一文認為我國將其歸入勞動仲裁與勞動監(jiān)察兩套體系進行執(zhí)法，發(fā)生程序和實體的沖撞，兩者沖撞使勞動者的維權請求落空。從深層次看反映了中觀利益特有維護機制的缺失。懲罰性賠償使賠償具有傾斜性、懲罰性、法定性、客觀性等共同特征，需要一種更有針對性的執(zhí)法體系，發(fā)展社會利益訴訟，是必由之路。本書還發(fā)表了1993年的“勞動法課題研究總報告”，該課題報告是時隔12年才公開的報告。之所以舊事重提，至少想說明，如果說這一報告標示著我們當時的一個認識水平，那么本書則標示著我們今天在勞動合同研究上已經達到的一個新高度。我們希望有關立法部門能夠超越這一高度，而不是相反。比起12年前，我們對很多問題的認識深入了許多，對于當年勞動法的優(yōu)點與局限性也有了更為清醒的認識。從各國的勞動合同立法來看有三個主要支點：一是不定期合同，二是實際履行，三是解雇保護。當我們把不定期合同為主替換成定期合同為主，把尊重實際履行替換成強調一紙書面合同，把解雇保護替換成變相的解雇禁止時，我國已經既與國際脫軌也與我國的現實脫離了。仔細研究各國的立法，可以悟出一個簡單的道理：“讓守法者舒服，讓違法者難受?！边@一道理應當成為我們衡量一部法律成功與否的關鍵，可惜的是，我們常常遵循相反的原則。在我國立法的整體思路出了問題時，一方面，我國的立法往往滿足于給企業(yè)設置很多并無太多意義的義務，對于想遵守法律的企業(yè)，提出許多不切合實際的要求，讓企業(yè)不知所措；另一方面，又由于法律的一些關鍵性條款有太多的漏洞，企業(yè)可輕易地回避，同時，普遍違法的現實也使執(zhí)法部門采取法不責眾的態(tài)度，結果是違法者逃避了制裁。守法的成本變得異常高昂，違法的成本卻非常低廉。當我國經濟溶入國際經濟競爭格局時，我國勞動立法至少在基本思路上應當借鑒國際成熟的經驗，起草勞動合同法是一次拉進與先進國家在調整模式上的距離的機會。如果我們的立法既脫離了本國勞動關系的實際運行狀態(tài)，又脫離了國際慣例，將標志著立法的失敗。制度創(chuàng)新的失敗，整個社會都將為其付出代價，這種代價是巨大的、長期的。今天我國勞動合同法起草中的某些爭論仍在重復12年前的爭論；某些爭論是12年來我們遇到的新問題。無論是前者還是后者，立法者的認識當然不應停留在12年前的認識水平。12年來我國可以說發(fā)生了巨大的變化，勞動法的理論研究有了長足的進步，我們已經完全有能力超越12年前的《勞動法》，我們期待著《勞動合同法》能更上一層樓，勞動法制建設能有一個更輝煌的明天。
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