立法法與程序（第2版美國(guó)法精要影印本）

　　《立法之法律與程序》一書由杰克.戴維斯教授撰寫。于1975年由西方出版社作為“法律精要”系列其中的一本第一次出版，1986年再版。這里所介紹的版本即是1986年版。作者將該書獻(xiàn)給美國(guó)明尼阿波利斯市的選民們，因?yàn)樽?958年至1982年這24年來，戴維斯一直擔(dān)任明尼蘇達(dá)州的參議員。而這本書即是他在任參議員期間寫成。按照作者在其序言中所說，這本書出版后，受到各方好評(píng)。成為許多議會(huì)游說家們的“指南”。他的一個(gè)既是大學(xué)教授、議會(huì)游說員（lobbyists），又是前參議員的老朋友讀后說，“沒錯(cuò)，就是這么回事！”　是否是“這么回事”，我們看了本書作者的資歷、所介紹的內(nèi)容及其傳遞的思想即可得出結(jié)論。該書作者有24年立法工作經(jīng)驗(yàn)，作為明州議會(huì)參議院多數(shù)黨領(lǐng)袖并主管司法委員會(huì)，他負(fù)責(zé)過無數(shù)重大法案的制定和通過、委員會(huì)的建制與參議院的人事安排。由這樣一位經(jīng)驗(yàn)豐富的行家來寫這本書，應(yīng)該說是非常合適的?！≡倏幢緯膬?nèi)容框架，五大部分囊括了（1）立法的程序，（2）法案的制定，（3）立法權(quán)之分析，（4）憲法的影響，（5）法律解釋。其他關(guān)于立法之法律與程序的書也主要包括這些方面，如倫頓經(jīng)濟(jì)學(xué)院麥克.贊德（Michael Zander）教授的《立法程序》（The Law-Making Process）。本書在五大部分之中又用了無數(shù)章節(jié)對(duì)立法的程序、方法、結(jié)構(gòu)、制度、內(nèi)外部關(guān)系等等作了極為詳盡的介紹。以法案起草為例，就有對(duì)法案起草的技巧、內(nèi)容、編輯、以及應(yīng)該避免的錯(cuò)誤等有非常細(xì)致同時(shí)又簡(jiǎn)明生動(dòng)的描述。若非一個(gè)在立法機(jī)關(guān)里浸潤(rùn)了幾十年的行家里手是不可能做到的。怪不得那些議會(huì)游說員們會(huì)人手一冊(cè)，將其作為了解并進(jìn)而影響議會(huì)立法活動(dòng)的寶典。從這個(gè)意義上說，此書在學(xué)術(shù)價(jià)值上雖不能與一些大理論家的著作如哈耶克（F.A. Hayek）的《法律，立法與自由》（Law，Legislation and Liberty）相比，但從實(shí)用的角度看，則是無其他同類書籍能夠望其項(xiàng)背的。對(duì)中國(guó)讀者而言，雖然不能直接受益其實(shí)用性（如將此書作為游說美國(guó)或中國(guó)的立法機(jī)構(gòu)的指南），卻能夠從此書對(duì)立法過程生動(dòng)實(shí)際的描述與討論中，一窺美國(guó)立法體制與過程的全貌，并將其精華部分借鑒于完善中國(guó)的立法體制之中?！⊥ㄟ^對(duì)程序的描述而傳遞出的深邃思想，則是此書最有價(jià)值最值得注意的。首先，作者告訴我們，立法是重要而有影響（impact）的。一國(guó)之中從憲政、稅收、財(cái)政、環(huán)境、就業(yè)、刑罰、婚姻等制度，到騎摩托是否戴頭盔，做美容是否清洗梳子等瑣事，都要受到法律的規(guī)范。因此，立法不是兒戲，不能等閑視之，更不能事不關(guān)己。好的立法不論對(duì)國(guó)家或個(gè)人都會(huì)產(chǎn)生好的影響，反之則會(huì)貽害無窮。最近美國(guó)國(guó)會(huì)在醞釀是否通過一項(xiàng)《引誘版權(quán)侵權(quán)法》法案，目的在于規(guī)范任何能夠?qū)е戮W(wǎng)絡(luò)版權(quán)侵權(quán)的計(jì)算機(jī)技術(shù)。許多人（特別是網(wǎng)絡(luò)界）對(duì)此強(qiáng)烈反對(duì)，認(rèn)為該項(xiàng)法律可能阻止新技術(shù)的發(fā)展。而在中國(guó)，北京市的一項(xiàng)交通法規(guī)在汽車駕駛?cè)伺c行人之間引起激烈辯論，結(jié)果法規(guī)偏向行人的利益，駕駛?cè)瞬徽搶?duì)錯(cuò)都要承擔(dān)交通事故的后果。就是法律對(duì)社會(huì)及個(gè)人生活發(fā)生影響的例子?！∫?yàn)榱⒎P(guān)乎國(guó)家乃至每個(gè)國(guó)民個(gè)體的切身利益，所以“那些希望從立法機(jī)構(gòu)得到點(diǎn)什么的人必須自己去要求（“Those who want something from a legislature must ask for it.”）。立法機(jī)關(guān)更像一個(gè)“評(píng)審團(tuán)”（Board of Review），很少主動(dòng)立法，而是對(duì)人們（或利益集團(tuán)）提出的訴求作出反應(yīng)、判斷并在此基礎(chǔ)上形成法規(guī)。該書作者甚至認(rèn)為物理學(xué)中的“慣性”（inertia）原理是立法機(jī)關(guān)普遍的特質(zhì)，也即是說，法案的通過一般由外界力量推動(dòng)，否則就擱在委員會(huì)“休息”。這個(gè)概念對(duì)一些中國(guó)讀者或許有些陌生，他們認(rèn)為立法是立法機(jī)關(guān)（或“上邊”）主動(dòng)的事情，與自己無關(guān)。他們只管執(zhí)行（或想辦法規(guī)避）通過的法律。其實(shí)，當(dāng)民眾將自己視為“立法者”，為自己的利益積極提出立法訴求后，所通過的法律就更容易為人們所自愿遵守。因此，立法應(yīng)該被看作是一個(gè)自下而上的過程，而不是相反。　當(dāng)然，大多數(shù)情況下，普通民眾不可能親自參與立法過程，他們需要找代言人（或議會(huì)游說員）。代言人或游說員的作用類似法庭中幫助法官發(fā)現(xiàn)并判斷案件真相的律師。一項(xiàng)法案如果沒有人反對(duì)，即使對(duì)某些民眾不利，也可能就此通過，就像法庭中的“缺席審判”一樣。有了院外游說，就能在一定程度上保證立法的公平公正。因?yàn)?，“正?dāng)程序”（due process）的三大要素：通告、聽證機(jī)會(huì)以及公正的審判團(tuán)，在立法程序中只有“通告”是嚴(yán)格要求的；公民的聽證機(jī)會(huì)一般由議會(huì)游說員代行；立法過程中也沒有“公正的審判團(tuán)”。因?yàn)榕c法官不同，立法者不可能不偏不倚，不與相關(guān)利益人接觸。相反，他們必須不斷地聽取各方相關(guān)利益人的訴求，而這些訴求一般是通過院外游說傳達(dá)的。中國(guó)的立法程序也要求立法咨詢與聽證，但一般是“自上而下”，有選擇的，而不像美國(guó)的院外游說是自下而上，無孔不入。如果在中國(guó)的立法過程中也注入一股院外游說的力量，也許對(duì)立法的公正與民主有積極促進(jìn)的作用?！”緯硪恢档藐P(guān)注之點(diǎn)是立法權(quán)力的來源與劃分。美國(guó)聯(lián)邦憲法第十修正案明確規(guī)定，“憲法未授之于美國(guó)或未禁止給予各州的權(quán)力，保留在各州或人民。”因此，美國(guó)國(guó)會(huì)只享有憲法授予的立法權(quán)；而各州享有所有這些權(quán)力以及剩余的立法權(quán)。也就是說，州立法權(quán)的范圍寬于美國(guó)國(guó)會(huì)的立法權(quán)。中國(guó)的立法權(quán)劃分正好相反，全國(guó)人大享有所有立法權(quán)，各省自治區(qū)與國(guó)務(wù)院及其下屬機(jī)構(gòu)享有全國(guó)人大授予的立法權(quán)。這兩種相反的劃分，基于兩個(gè)相反的理論預(yù)設(shè)。在中國(guó)，全國(guó)人大代表人民，與人民一體；而在美國(guó)，州即是人民，而聯(lián)邦政府則是剝奪和侵犯人民權(quán)益的潛在威脅。這兩種不同的體制都強(qiáng)調(diào)“主權(quán)在民”，但究竟是中央還是地方權(quán)力機(jī)關(guān)更能代表民意，則是見仁見智。不過，在實(shí)踐中，兩種體制實(shí)際上在日益靠近，美國(guó)國(guó)會(huì)根據(jù)憲法第一條的“必要與恰當(dāng)”（necessary and proper）條款不斷擴(kuò)大聯(lián)邦政府的立法權(quán)力；而中國(guó)地方政府也通過“先行立法”等形式不斷超越憲法與立法法所界定的權(quán)限范圍?！∨c中國(guó)立法另一不同之處是，美國(guó)法院的判例與立法機(jī)關(guān)的法律具有同等效力，這種做法能夠同時(shí)發(fā)揮議會(huì)與法院在不同方面的作用：前者宏觀，后者具體。兩相補(bǔ)充，就可以保證法律既具穩(wěn)定性，又有靈活性，可以應(yīng)對(duì)不斷變化，紛繁復(fù)雜的社會(huì)事務(wù)。當(dāng)然，法官立法，除了是長(zhǎng)期的普通法傳統(tǒng)外，對(duì)法官職業(yè)素質(zhì)的要求也不一般，并不一定適合中國(guó)的法律傳統(tǒng)與國(guó)情?！∽詈?，想在此提一提本書作者關(guān)于法院與立法機(jī)關(guān)之間的關(guān)系。美國(guó)法院與立法機(jī)關(guān)之間雖是“分權(quán)與制衡”的關(guān)系，但對(duì)司法權(quán)似乎更為偏重，比如法院可以對(duì)立法進(jìn)行違憲審查，而議會(huì)卻不能干涉法院判案。按照馬歇爾大法官在馬布里訴麥迪遜（1804年）的判決，只有那些將法律適用于具體案件的人才有權(quán)解釋法律，并在法律發(fā)生沖突時(shí)，決定哪一項(xiàng)法律違背了憲法，哪一項(xiàng)法律更加適用于解決某一糾紛。當(dāng)然，法院在行使違憲審查權(quán)時(shí)，也要受到諸多限制。在中國(guó)，法律發(fā)生沖突時(shí)，特別是涉及是否違憲的問題時(shí)，全國(guó)人大常委會(huì)享有絕對(duì)的解釋權(quán)。但對(duì)此理論界存在爭(zhēng)議，實(shí)踐中法院也常常面對(duì)必須立即對(duì)法律違憲或沖突問題作出解釋的案例。等候立法機(jī)關(guān)解釋不僅會(huì)延誤判案，也不一定得到適當(dāng)合理的解釋，因?yàn)榱⒎ㄕ吣睦镉刑幚砭唧w案件的執(zhí)法者更了解實(shí)際情況呢？　以上只是對(duì)本書蜻蜓點(diǎn)水般的評(píng)價(jià)，比較側(cè)重制度方面。其實(shí)正如我在前面所說，本書最重要的是她的實(shí)用性，因此，對(duì)立法程序技術(shù)層面的描述才是最主要，最詳細(xì)，最實(shí)際和最精彩的?？上?，限于篇幅，我不能夠在這方面與讀者做更多分享。相信讀者在仔細(xì)閱讀本書后，定能全面深入地了解與掌握這些實(shí)際而精彩之處?！∥椰F(xiàn)在雖以知識(shí)產(chǎn)權(quán)法為教學(xué)與研究的主要領(lǐng)域，但許多年來一直對(duì)憲政制度，特別是立法制度的研究與關(guān)注情有獨(dú)鐘，花了不少時(shí)間與精力研究各國(guó)立法制度。這一特殊的偏好，來自于我當(dāng)年在中國(guó)的最高立法機(jī)關(guān)工作的那段經(jīng)歷。我非常感謝那段經(jīng)歷，以及在那段經(jīng)歷中共同工作過的人們。那段經(jīng)歷雖然很短，不能與戴維斯的24年相比，卻讓我能夠從一個(gè)局內(nèi)人的角度看待中美的立法體制，并讓我有理由相信，中美立法制度中的差距與差別，通過一代又一代為中國(guó)立法制度的發(fā)展辛勤奉獻(xiàn)的精英們的努力正在大大縮小。這本書在中國(guó)的出版，無疑會(huì)為這一努力過程助上一臂之力。

暫缺《立法法與程序（第2版美國(guó)法精要影印本）》作者簡(jiǎn)介