刑法的基本概念

　　刑法己經(jīng)成為法典化的法律。在你所到的西方世界的任何一個地方，你都會發(fā)現(xiàn)有一部刑法典。這樣一部刑法典，在其"分則"部分規(guī)定了各種具體犯罪的定義，在其　"總則"部分規(guī)定了刑事責任的一般原則。德國人為自己在1995年制定的刑法典自豪不已。美國人珍愛他們的《模范刑法典》（model penal code），現(xiàn)在，這部法典己經(jīng)至少為35個州的刑法典改革提供了范本。法國人也在炫耀他們1994年的新刑法典，就像西班牙人炫耀他們1995年的新刑法典一樣。在東歐的后共產(chǎn)黨國家首先開展的工作中，就有制定新刑法典的任務，以便反映它們對人權新的重視以及對犯罪嫌疑人的正當處遇。法典化的一個后果，就是每個國家都在各行其是。每個國家都采用自己的應受刑罰懲罰行為的概念，自己的犯罪定義，自己對自我防衛(wèi)、緊急避險、精神病、過失和共犯問題的處理原則。刑法已經(jīng)成為州法、地方性的法律。如果在羅馬法統(tǒng)治之后的各個國家之間曾經(jīng)存在過大統(tǒng)一，那么，這種統(tǒng)一現(xiàn)在已經(jīng)不復存在。如果過去曾經(jīng)有過一套普通法的法學家使用過的共同語匯和一整套的原則，那么，這種共同性現(xiàn)在也早已分崩離析。在今天的美國，幾乎不可能找到兩個擁有相同的殺人罪法律的州。每個州在模仿《模范刑法典》時，都對這個模范法典進行修改，便之適應自己的地方性偏好。前蘇聯(lián)各加盟共和國曾經(jīng)有過一些體現(xiàn)單一的中央集權政策的刑法典，目前的情況也大體相同。但是，現(xiàn)在隨著這個地區(qū)每個獨立國家部制定了自己的法典，我們將會看到許多在政策和原則上的不和諧。我們不久就會發(fā)現(xiàn)，刑法體系的數(shù)量將與飄揚在各主權國家上空的不同國旗的數(shù)量一樣多。然而，隨著整個世界在刑事司法方面變得在事實上更加地方化，相反方向的抱負也變得日益強烈起來。當今歐盟的話題，就是刑法的"歐洲化"。在強烈的民族和文化差異的背景下，這種形式的法律統(tǒng)一怎么可能呢？本書的主題是，在不同的刑事司法體系中已經(jīng)存在的統(tǒng)一性，比我們通常所認識到的要多得多。為了發(fā)覺這種潛在的統(tǒng)一性，我們必須從各種刑法典的具體細節(jié)以及語言上的變化差異中超脫出來。這種顯現(xiàn)出來的統(tǒng)一性，并不在于制定法規(guī)則和判例法判決的表面，而在于每一種法律文化在事實上都會反復出現(xiàn)的那些爭論之中。我的主張是，這一套十二種區(qū)別決定并引導著在每個刑事司法體系中都不可避免地會爆發(fā)的各種爭論。無論你從《模范刑法典》出發(fā)還是從《德國刑法典》出發(fā)，你都不可避免地要面臨關于如下問題的爭論：1．什么是刑法的實體性?。ɑ蛘邔嵸|性）規(guī)范？什么是刑法的程序性規(guī)范？我們?nèi)绾握J識這個區(qū)別？2．我們?nèi)绾螛耸拘塘P并劃清它與其他強制性制裁，比如驅逐　出境之間的界限？其他強制性制裁雖然令人難以忍受，但卻是非刑法性的。3．在犯罪行為和刑事審判的展開這兩個方面，將嫌疑人作為主體和作為客體的區(qū)別是什么？4．造成損害和僅僅是由于自然事件所產(chǎn)生的損害之間的區(qū)別是什么？5．決定犯罪行為或者違法行為是否已經(jīng)發(fā)生，與將所實施之違法歸貢于一個特定的罪犯，也就是認定這個人對這個犯罪行為負有責任之間的區(qū)別是什么？6．犯罪與辯護之間的區(qū)別是什么？7．我們應當如何區(qū)別故意犯罪和過失犯罪？8．為什么應當存在自我防衛(wèi)和緊急避險這樣的抗辯事由，兩者之間的區(qū)別是什么？9．為什么有些錯誤與刑事責任有關，有些錯誤與刑事責任無關？10．我們應當如何區(qū)分既遂罪與未遂罪以及其他末完成罪？11．一個犯罪的實行犯與一個僅僅是該犯罪的從犯之間的區(qū)別是什么？12．最后，我們在刑事過程中如何區(qū)分合法性與正義？在這些區(qū)分中，有些會是難以理解的。在這個階段，把握所有這些區(qū)別的全部意義并不重要。這些區(qū)別詳細說明了本書的潛在論題：正是這一套基本的區(qū)別產(chǎn)生了所有刑法制度的"深層結構"。它們就像過去那樣，一直是刑法的通用性語法。正如勞姆。喬姆斯基（Noam chomsky）發(fā)展出一套潛藏在世界上所有的各種語言背后的通用性語法一樣，在這里，在這些十二種區(qū)別中，也存在著刑法的語法。理解刑法深層的、通用性結構，為近幾十年來的實在主義者（positivist）的偏見提供了一副解毒劑。每個國家都有一部刑法典，這是事實，但是這些法典應當被理解為是對構成刑法根基的通用性問題的地方性回答。不同的國家會為共同的十二種潛在的區(qū)別提出各自不同的解決方案，但是，這些法律表層的解決方案不應當掩蓋明顯地構成不同法律文化基礎的統(tǒng)一性。如果這些基本問題保持不變，那么，法律文化就比通常所認為的那樣要具有更多的共通性。刑法學生之所以會歡迎這種研究方法，有許多原因。掌握這十二種區(qū)別，不僅能夠使他們理解法律文化的語法，而且將便于他們對世界法律體系的統(tǒng)一性進行正確的評價。

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