德國商法

　　德國著名私法學(xué)者卡納里斯教授所著《德國商法》一書，系德國商法學(xué)界公認的本領(lǐng)域最有價值的教科書和學(xué)術(shù)著作之一，并被包括譯者曾就讀的法蘭克福大學(xué)在內(nèi)的多所德國高校列為商法學(xué)課程的重要教學(xué)參考書，具有很高的學(xué)術(shù)地位和認同度。在德國的法學(xué)著作和論文中，它被引用的頻率也非常之高。在德國，“商法”（Handelsrecht）這一概念如無特別說明，僅指《德國商法典》的第一編總則、第三編商事賬簿（早先也是總則中的一部分）和第四編商行為的內(nèi)容，而不包括商事組織、證券、票據(jù)、保險、信托、海商等商事特別法，盡管它們中間的有些規(guī)定（如商事合伙和海商）也出現(xiàn)于《德國商法典》中。從這一意義上說，德國學(xué)術(shù)研究和教學(xué)中的“商法”概念類似于我國商法學(xué)界通常使用的“商法總論”概念。本書也遵循這一傳統(tǒng)界定，其敘述大體依《德國商法典》的條文順序，涉及商人概念和身份、商事登記、商人企業(yè)的轉(zhuǎn)讓和繼承、商號、商事賬簿、商事代理、銷售媒介商和業(yè)務(wù)媒介商（我國商法界稱商事輔助人）、商行為的一般問題以及法律行為制度、物權(quán)和債權(quán)制度在商行為中的特別表現(xiàn)等內(nèi)容。值得注意的是：作者并沒有局限于《德國商法典》的條文，而是較多地介紹了近年來商事交易中新出現(xiàn)的重要法律關(guān)系及其帶來的有關(guān)法律問題，如企業(yè)轉(zhuǎn)讓和繼承、行紀(jì)代理商、合同銷售商、特許經(jīng)營商等。作者對很多商法制度的介紹也遠遠超過了商法典條文的規(guī)定內(nèi)容，而涉及與該制度有關(guān)的幾乎全部私法問題，使讀者對它們的了解更為徹底和全面，如商號轉(zhuǎn)讓制度、商號名稱和管理制度、商法中的沉默、往來賬制度、商法中的善意取得、商人留置權(quán)等，在本書中都被清晰、全面地介紹和評述。在民商法關(guān)系這一商法學(xué)研究的根本性問題上，卡納里斯教授的態(tài)度有一定的矛盾性。一方面，他毫無保留地繼承了德國私法傳統(tǒng)上的主觀主義（或稱主體主義）商法定義，認為商法系“有關(guān)商人的特別私法”（參見本書第一節(jié)邊碼1），并且對民商法關(guān)系和商法的獨立特性進行了與傳統(tǒng)觀念基本一致的陳述（參見本書第一節(jié)邊碼10：21）。另一方面，作者又在許多論述中（特別是在本書第一節(jié)開宗明義的序言性總結(jié)中），認為商法的獨立性并不充分（參見本書第一節(jié)邊碼22），并認為《德國商法典》的很多內(nèi)容其實不屬于真正的商法規(guī)范（參見本書第一節(jié)邊碼30—39）。鑒于這些文字表述易造成中國讀者的認識混亂，有必要在此予以說明。 從本書第一節(jié)的很多論述來看，作者所稱的“真正的商法規(guī)范”系指其適用范圍僅限于《德國商法典》第1-6條所規(guī)定的商人的規(guī)范。若其適用人群不僅限于這些商人，而擴展至未進行商事登記的小營業(yè)經(jīng)營者和農(nóng)林業(yè)者以及自由職業(yè)者，作者就認為它們不再屬于真正的商法規(guī)范（參見本書第一節(jié)邊碼30：39和正文中的有關(guān)論述）。這一認識與德國商法的歷史密切相關(guān)，自由職業(yè)者不被視做營業(yè)的商人有深刻的傳統(tǒng)背景原因，小營業(yè)經(jīng)營者和商人的區(qū)別也是原《德國商法典》區(qū)分普通商人和小商人的遺跡。其實，只要將一切營利事業(yè)的經(jīng)營皆視為營業(yè)，將一切經(jīng)營營業(yè)的主體皆視為商事主體，摒棄舊商法中小營業(yè)經(jīng)營者和自由職業(yè)者不屬于商事主體的觀念，本書作者所列舉的大量“實質(zhì)上不屬于商法的條款”（如《德國商法典》中對代理商、行紀(jì)人、貨物承運人、運輸代理人及倉儲營業(yè)人的規(guī)定，同法第348-350條的規(guī)定等）就仍然可以視做商法條款。用這些條款的存在來論證作者在第一節(jié)提出的“商法的衰落”，顯然僅適用于傳統(tǒng)的“商人法”，而對擴展了主體范圍的現(xiàn)代商法，并沒有充分的說服力。相反，作者在書中極力反對的將傳統(tǒng)商法改造為“企業(yè)對外私法”的建議（參見本書第一節(jié)邊碼23-29）就能為商法的發(fā)展提供一個既與作為一般私法的民法有所區(qū)別，又不囿于傳統(tǒng)商人概念的前途。而且，作者在論述商法對人的適用范圍問題時（參見本書第一節(jié)邊碼40-42），實際上離這個解決方案也只有一步之遙。此外，本書作者在第一節(jié)用大量篇幅論證商法與民法的分野并非不可逾越，其主要背景還在于德國傳統(tǒng)上民商法從形式到內(nèi)容的截然分立。眾所周知，這一傳統(tǒng)來自于中世紀(jì)商人法相對于封建法和教會法的獨立。所以，19世紀(jì)的法典化運動中出現(xiàn)的《商法典》與《民法典》的分立，更多地來源于歷史和文化傳統(tǒng)，在當(dāng)時并未從理論上對其原因和合理性進行深入的探討。長期以來，對商法的個性與特異之處的強調(diào)使德國公眾（甚至一些法律專業(yè)人士）在很大程度上漠視了其作為特殊私法而與民法的當(dāng)然不可分離性。譯者在德期間就深刻地體會了這一點：由于多年來的耳濡目染，德國普通民眾皆知有一法律部門喚作“商法”，有些老人甚至還錯誤地認為德國仍存在商事特別法院（其實這一在法國等西歐國家仍存在的特別法院制度在德國消失一百多年了），但他們對民商法密不可分的聯(lián)系卻所知甚少。聽說譯者的博士論文涉及商法學(xué)內(nèi)容，他們絕不會想到我的專業(yè)范圍其實和房屋租賃、遺產(chǎn)糾紛所屬的民法學(xué)實為一家。這一現(xiàn)象使譯者深深地體會了包括本書作者在內(nèi)的德國法學(xué)家的苦心，從法律理性出發(fā)，他們實在有必要使眾人（至少是法學(xué)學(xué)生）從內(nèi)心深入體會民商不可截然分立的真理，也就有必要在著作中強調(diào)：商法學(xué)作為特別私法，實在是一般私法制度的延伸，其獨立性雖不可磨滅，但其概念體系、權(quán)利義務(wù)體系和研究方法絕不可與民法完全分離。但是，當(dāng)本書介紹到中國讀者面前時，這些文字就有可能遭遇法律文化背景差異下的不當(dāng)解讀，因為他們所面臨的對民商法關(guān)系的傳統(tǒng)闡釋屬于完全相反的語境。中國五千年的歷史中，并無商人法的獨立位置，20世紀(jì)初的法典化運動最終又選擇了僅制定《民法典》和單行商事法律、拋棄《商法典》模式的“民商合一”體制。因此，商法是否可以作為獨立的法律部門，在我國法學(xué)界曾長期爭議，普通民眾心中更沒有商法這一概念存在。即使承認商法一席之地者，也多同時認可民商合一體制的合理性與先進性。諸如商法與民法有不可分割的聯(lián)系、商法不可能脫離民法單獨存在之類在德國需要法學(xué)界極力提倡、振臂高呼的主張，在中國卻一直系無可撼動的通說。反而是商法的獨立性有其必要、商法通則部分的立法尚須進行等見解，長期以來未有闡明者，直到最近幾年，才被中國一些民商法學(xué)者所肯定。自20世紀(jì)90年代以來，中國商事立法取得了很大的成就。先后制定了一系列商事單行法律，對促進市場經(jīng)濟的發(fā)展、保障商事主體的利益和商事交易的安全，都發(fā)揮了巨大的作用。與此同時，商法的教學(xué)和研究也呈現(xiàn)出蓬勃發(fā)展的良好勢頭。各商事單行法作為學(xué)術(shù)研究的客體，已被大量的著述、論文詳盡分析、反復(fù)鉆研。然而，在這一系列單行商事法規(guī)之上，我們始終缺乏一部在商法領(lǐng)域起到基本法作用的通則性規(guī)范，立法機關(guān)也遲遲未有此類計劃。反映在學(xué)術(shù)領(lǐng)域，無論在教學(xué)還是法學(xué)研究中，對于各商事單行法之上的商法總論部分（也就是包括本書在內(nèi)的德國“商法學(xué)”著述所研究的范圍）都存在著很大程度的忽視。我國商法學(xué)者一般將主要精力投人于各單行法律的教學(xué)與研究之中，對商法總論或商法通則部分的著述，與包括本書在內(nèi)的德國作品相比，相對較為薄弱。上述現(xiàn)象在我國商事立法和各項商事制度的初創(chuàng)期，有其合理性和必然性。但隨著商事組織的數(shù)量增多、形式多樣、規(guī)模擴大以及商事交易數(shù)量和規(guī)模的迅速發(fā)展，我國缺少商法通則性規(guī)范的弊端已經(jīng)逐漸顯露出來。已有商法學(xué)者指出：由于《民法典》和商事特別法之間有大量立法空白存在，而且商法通則部分的大量制度不適合制定分散的單行法律，有必要將商法通則部分統(tǒng)一立法。這一法律可稱做《商法通則》（或《商事通則》），它不追求《商法典》式的卷帙浩繁、規(guī)模龐大，但與各特別商事單行法相比，它居于商法領(lǐng)域一般法的地位。從《德國商法典》的演化過程和包括本書在內(nèi)的德國學(xué)者著述中，也可以找到支持上述建議的論據(jù)。從本書的結(jié)構(gòu)中可以發(fā)現(xiàn)：作為特別私法的商法，完全系現(xiàn)代私法制度對商事主體和商事交易領(lǐng)域之行為的特別反映。商事主體資格制度和商事登記制度系一般私法中主體制度（自然人和法人）的特殊表現(xiàn)（參見本書第一編第一章和第二章），商號制度系特殊的人身權(quán)制度（姓名和名稱權(quán)，參見本書第一編第四章），商事代理制度（包括經(jīng)理權(quán)）和商事輔助人制度（代理商、居間商、經(jīng)銷商、特許經(jīng)營商）系私法中代理制度在商法中的變遷（參見本書第一編第六章），商行為中的許多規(guī)定都是對法律行為制度、物權(quán)制度、一般債法制度和特別債法制度的變更（參見本書第二編）。只有商事賬簿制度由于其公法特征不能體現(xiàn)出一般私法制度的映射，它之所以被編入《商法典》，純系傳統(tǒng)和立法的便利使然（參見本書第一編第五章以及第一節(jié)邊碼38）?？梢姡鲜錾谭ㄖ贫润w系有著高度的系統(tǒng)性和科學(xué)性，并與私法中的一般制度交相輝映，構(gòu)成了完整的私法體系。我們完全可以將這些我國學(xué)者稱為商法總論（商法通則部分）的內(nèi)容組成一部結(jié)構(gòu)清晰嚴謹、內(nèi)容系統(tǒng)自洽的統(tǒng)一法律。從《德國商法典》的發(fā)展軌跡來考察，其中的商事組織部分（第二編）自修訂以來變化巨大，股份公司和股份兩合公司的規(guī)定早在1937年就已經(jīng)從中剝離。其第五編海商法在一般的版本中都不予刊載，高校教學(xué)和一般商法學(xué)研究著述也對此涉及甚少。至于票據(jù)、保險、破產(chǎn)等內(nèi)容，從來就不是《德國商法典》的組成部分。但是，它的“總則”、“商事賬簿”和“商行為”部分，即本書和其他德國“商法學(xué)”著述涉及的部分，也就是我國學(xué)者所指的商法總論或商法通則部分，多年來地位穩(wěn)定，并被多次立法修訂和增補（參見本書第一節(jié)邊碼49：51）。實際上，由本書的論述和注釋可以發(fā)現(xiàn)：德國私法學(xué)者中對商法完全獨立于民法的傳統(tǒng)頗有微辭者有之（本書作者即為其一），對是否仍應(yīng)保留傳統(tǒng)《商法典》的龐大體系持懷疑態(tài)度者有之，甚至建議拋棄傳統(tǒng)“商人”和“商法典”概念、引進“企業(yè)”概念并將《商法典》改造為“企業(yè)法典”者亦有之（比如某種程度上的卡斯滕‘施密特以及筆者的博士學(xué)位導(dǎo)師赫爾穆特·科爾教授（Pro[。·Dr．HelmutKohl）），但在較為著名的著述中，絕沒有主張完全廢除《商法典》，并將其內(nèi)容歸人《民法典》或制定諸如《商事登記法》、《商號法》之類的分散單行法律的建議。這一事實恰恰證明了我國沒有必要去追求大而全的傳統(tǒng)《商法典》模式，但只要不拘泥于德國法上傳統(tǒng)的“商人”概念，對“商事主體”概念做出新的詮釋，將商法通則部分加以統(tǒng)一立法，卻是完全可行的。本書在內(nèi)容上的一個突出特點是：既以現(xiàn)行《德國商法典》條文為論述主干，通過法律教義學(xué)分析和法解釋學(xué)的諸多方法詳細介紹了實然法的狀況，又較多地從價值判斷的角度對現(xiàn)行法進行批評，并在法社會學(xué)和法經(jīng)濟學(xué)分析的基礎(chǔ)上提出了很多應(yīng)然法的架構(gòu)建議。因此，這本譯成漢語后近六十萬字的著作既可作為初學(xué)者踏入商法殿堂的敲門磚，亦可引起商法領(lǐng)域?qū)W有所成的專家、學(xué)者深入研究與探討的興趣，適應(yīng)了不同讀者群的需求。為使讀者能夠輕松地判斷適合自己的閱讀內(nèi)容，本書在排版上采用了不同的字體。凡是使用小號字印刷的部分，皆為介紹、探討針對某一問題的多種學(xué)說以及商法初學(xué)者理解上較為困難的問題。漢語譯本在排版上對此加以保留，各位讀者可以選擇性閱讀。本書從第二節(jié)開始的正文部分，在法學(xué)研究的方法論上具有鮮明的德國傳統(tǒng)學(xué)理特征。對許多法律條文的法律教義學(xué)分析以及對大量案例的法律推理，邏輯清晰、層層遞進，堪為私法學(xué)習(xí)的典范。對于作者反對的對立觀點，反駁得當(dāng)、以理服人，語言干凈利索、酣暢淋漓，間或也流露出一些微妙的揶揄和調(diào)侃。針對諸多法律條文的目的與價值判斷所作的大量法社會學(xué)和法經(jīng)濟學(xué)分析，深入淺出，頗具說服力。本書的注釋豐富、全面，具有較強的實用性和資料性。其實，商法在內(nèi)容上有其不可否認的部門獨立性，而商法學(xué)研究則在方法論上與作為一般私法的民法（甚至也與其他法律部門）之研究有不可分離的一致性和共通性，竊以為此系國內(nèi)商法學(xué)界最可以通過本書得到借鑒之處。譯者最為擔(dān)心的是：本譯著出版之后，對其的注意和引用集中在第一節(jié)的所謂民商法關(guān)系之上，而對正文中真正值得我們學(xué)習(xí)的商法學(xué)內(nèi)容和商法學(xué)研究方法論本身，卻徑行忽略。倘若真是如此，本書原本具有的比較法價值將折損大半！本書的翻譯發(fā)端自2002年秋冬之際，與本人在德意志土地上的博士求學(xué)經(jīng)歷相始終。翻譯最為緊張之時系2004年的仲夏。其時，地處高緯的美因河畔日落將近夜半11點，而次日凌晨4點又再次日出。有二十幾個夜晚，譯者就在法蘭克福租住的閣樓中為某一章節(jié)翻譯中的邏輯連貫性，不忍中途擱筆，得見太陽西落東升的全過程。夜半無人之時，從小窗眺望，法蘭克福電視塔上的閃爍燈光直人斗室，遠處傳來仲夏夜狂歡者的歌聲。于思鄉(xiāng)之余，也深深地感到這物質(zhì)的歡樂不屬于我們這些來自東方極遠之地的求學(xué)者。然而，昔者德國大文豪歌德讀畢18世紀(jì)的中國小說和詩歌，也曾輾轉(zhuǎn)反側(cè)、浮想聯(lián)翩。譯者在本書繁重的翻譯工作中，競也時時得以體會其中邏輯和語言上的嚴肅、精巧之美。這種精神上的財富與歡樂，才可以不論文化傳統(tǒng)和社會制度，為全球人類所共享。在譯本中，譯者完全恪守學(xué)術(shù)翻譯的規(guī)范，根據(jù)原文進行逐字對譯，未作任何的改動、刪減和“潤色”。鑒于注釋和附錄部分的資料價值，也將其全部譯出，盡管這使本書的翻譯工作量提高了數(shù)倍。對于文字風(fēng)格的處理，亦嘗試與原文保持一致，原則上嚴謹，并多有歐式句型，偶爾也不乏生動的敘述。原書對《德國商法典》、《德國民法典》等法律條文的引用很多，譯者一一做了校對，并經(jīng)原作者同意，改正了原版中的幾處印刷錯誤。需要注意的是：本書出版時，德國債法的改革尚未完成，所以本書中若引用《德國民法典》第434—597條以及其他一些相關(guān)條目，系指2002年以前的條文。

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