離婚自由與限制論

　　離婚自由及其限制是離婚制度的基礎(chǔ)理論問題。本書以自由與正義的衡平為線索，通過法歷史學(xué)、法社會學(xué)、比較法學(xué)、法哲學(xué)、經(jīng)濟學(xué)等多學(xué)科的研究方法，追尋離婚自由制度發(fā)展的軌跡，分析離婚自由在現(xiàn)代社會中所面臨的挑戰(zhàn)與問題，探討離婚自由在婚姻自由制度中的價值與理念，論證離婚制度中自由與正義的關(guān)系。在比較法的框架內(nèi)，對不同國家的離婚程序、離婚條件、離婚財產(chǎn)清算、離婚后的親子關(guān)系體系進行了較為全面地考察與研究。同時，對我國的相關(guān)制度進行了冷靜而理智地體系化、制度性思考，有針對性地提出了要在中國建立全面、系統(tǒng)的離婚衡平機制，為完善中國的離婚制度設(shè)計了具體路徑和制度架構(gòu)。全書分為七個部分，共六章。“導(dǎo)論”：介紹了筆者對離婚自由“度”產(chǎn)生興趣的緣由，及因此興趣在寫作本書之前對離婚制度研究的基本情況。通過對離婚自由制度在中國現(xiàn)狀的基本描述和系統(tǒng)分析，論證了以“離婚自由與限制”作為選題進行研究的重大理論價值和社會現(xiàn)實意義。對寫作基本思路和寫作方法的介紹，則明晰了本書涵蓋的主要內(nèi)容，寫作維度與論域。第一章“離婚自由探源”：通過對離婚自由制度演進史的描述，分析現(xiàn)代離婚自由制度的歷史起點與歷史脈絡(luò)，論證了自由離婚主義在人類社會不斷演變進程中所具有的歷史必然性及其進一步發(fā)展的趨勢和方向。第二章“離婚制度中的自由與正義之辯”：以論證離婚自由在婚姻自由制度中的重要地位為前導(dǎo)，從社會學(xué)與經(jīng)濟學(xué)的角度對自由離婚主義制度下離婚率上升的必然性、社會原因以及因此而產(chǎn)生的負(fù)面影響和社會成本進行了深度分析，提出絕對的離婚自由與實行無過錯的自由離婚主義不相契合，問題的實質(zhì)在于離婚自由與社會正義之間關(guān)系的定位。個人自由包含于社會正義原則所要分配的對象之中，社會正義要保障平等的個人自由，但當(dāng)這種自由造成不平等的實質(zhì)后果時，應(yīng)當(dāng)對弱者施以救濟。因此，為了社會正義，應(yīng)當(dāng)建立離婚自由的衡平機制。在保障離婚自由的前提下，對離婚自由在程序上進行適當(dāng)限制，并通過對離婚當(dāng)事人中的弱勢一方和利益受損害一方給以法律救濟，最終達到各方利益的平衡。第三章“婚姻關(guān)系模型理論對離婚自由模式的影響”：在傳統(tǒng)的婚姻關(guān)系理論之后，現(xiàn)代西方國家以婚姻關(guān)系契約理論為基礎(chǔ)，提出了婚姻關(guān)系盟約論、合伙論、公司論、伙伴論、特許論等不同學(xué)說。根據(jù)對不同學(xué)說所構(gòu)建的婚姻關(guān)系模型理論的分析，推導(dǎo)出婚姻關(guān)系理論對個人自由與社會正義的具體認(rèn)識會在離婚標(biāo)準(zhǔn)、離婚財產(chǎn)分割模式和離婚救濟模式三個方面決定或影響離婚制度的設(shè)計。第四章“對離婚自由適當(dāng)限制的路徑”：比較法的研究顯示，在無過錯的自由離婚主義原則下，各國法律對婚姻身份關(guān)系解除之重要性仍予以高度重視。對離婚自由限制的路徑以追求程序正義為目標(biāo)，包括調(diào)解程序前置、設(shè)立離婚考慮期或和解期，限制未成年子女的父母通過行政程序離婚，在訴訟程序中，允許法官根據(jù)困難條款裁決不準(zhǔn)離婚。而我國離婚制度的設(shè)計理念則特別強調(diào)當(dāng)事人意思自治，自己責(zé)任原則。目前的離婚制度呈自由充分、限制不足之態(tài)，應(yīng)借鑒外國法之規(guī)定在離婚程序與裁判離婚法定標(biāo)準(zhǔn)方面予以完善。第五章“在離婚財產(chǎn)清算體系中體現(xiàn)對離婚自由的衡平”：廣義的離婚財產(chǎn)清算體系涵蓋離婚財產(chǎn)分割制度與離婚救濟制度。20世紀(jì)末以來，兩大法系在夫妻共同財產(chǎn)的范圍與分割原則的學(xué)說與立法上均出現(xiàn)相互融合態(tài)勢，夫妻共同財產(chǎn)的范圍逐漸擴展至無形財產(chǎn)，均等分割與公平分割原則界限模糊。離婚經(jīng)濟幫助制度與離婚損害賠償制度因其對當(dāng)事人的救濟功能不同，在中國目前的國情下，不應(yīng)簡單地以外國法的離婚扶養(yǎng)制度取而代之，而應(yīng)針對存在的問題作進一步完善。第六章“子女本位立法理念與父母離婚自由的利益均衡”：子女本位是現(xiàn)代親子關(guān)系立法的基本原則，其核心是確認(rèn)父母子女法律地位平等，子女具有獨立的主體地位。父母離婚，其對子女監(jiān)護權(quán)的變化必須尊重子女的意愿，實現(xiàn)子女的最大利益是處理離婚后親子關(guān)系的準(zhǔn)則。許多國家的司法實踐表明，共同監(jiān)護符合子女的最大利益。我國的婚姻立法在離婚親子關(guān)系中規(guī)定了保護子女利益原則，明確規(guī)定在確定離婚后子女直接撫養(yǎng)方及子女撫養(yǎng)費時必須充分考慮子女的利益。但我們應(yīng)當(dāng)意識到，我國的保護子女利益原則是以家長和社會利益為視角的，沒有承認(rèn)子女的獨立主體地位，沒有將他們作為真正的權(quán)利主體。因此，在制度架構(gòu)和具體規(guī)定中我們?nèi)匀豢梢园l(fā)現(xiàn)父母本位的立法痕跡。在父母離婚時，如何均衡父母離婚自由與子女最大利益之間的關(guān)系，將是21世紀(jì)中國親子關(guān)系修法之重點所在。結(jié)論：離婚自由是離婚制度的核心價值，但在保障離婚自由的同時，應(yīng)以社會正義之名對離婚自由在程序上予以適當(dāng)限制，在夫妻共同財產(chǎn)分割制度和離婚救濟制度中體現(xiàn)正義理念，并以子女本位為原則，實現(xiàn)保障子女利益與父母離婚自由的利益均衡。

　　夏吟蘭，1957年出生于北京，上海人，法學(xué)博士。現(xiàn)任中國政法大學(xué)教授、博士生導(dǎo)師，兼任北京市婦聯(lián)副主席、全國婦聯(lián)執(zhí)委、中國法學(xué)會婚姻家庭法學(xué)研究會會長、中國婚姻家庭研究會副會長、國際家庭法學(xué)會常務(wù)理事。研究方向為婦女人權(quán)、親屬法學(xué)和繼承法學(xué)。曾多次參與國家與北京市的立法及法制宣傳工作，是《中華人民共和國婦女權(quán)益保障法》（修正案）、《中華人民共和國婚姻法》（修正案）、《中華人民共和國婚姻登記管理條例》等法律法規(guī)的主要起草專家。　主要作品（包括合著）：《美國現(xiàn)代婚姻家庭制度》、《婚姻家庭繼承法學(xué)原理》、《21世紀(jì)婚姻家庭關(guān)系新規(guī)制》、《家庭暴力防治法基礎(chǔ)性建構(gòu)研究》等專著和教材20余部，在國內(nèi)外學(xué)術(shù)刊物上發(fā)表《對夫妻共同財產(chǎn)范圍的社會性別分析》、《在婦女人權(quán)框架下研究家庭暴力》、《離婚衡平機制研究》、《離婚救濟制度之實證研究》、《澳門事實婚與大陸事實婚姻之比較研究》、《21世紀(jì)中國婚姻家庭法學(xué)展望》等論文60余篇。