法的溯及力問題研究

　　法的溯及力是法學的基礎理論問題，是法的時間效力的重要方面。法的溯及力不僅涉及法律變動時界定新舊法律效力范圍，以正確適用法律、定分止爭，更重要的是關乎法的價值取向和價值目標的實現(xiàn)，研究法的溯及力問題具有重要理論和現(xiàn)實意義。本書從法理學的角度展開對這一問題的研究。全書除導言外共分六章，每章的主要內(nèi)容如下：第一章，法的溯及力概述。本章界定了溯及力意義上“法”的范圍，法的溯及力的概念，并分析了法的溯及力產(chǎn)生的原因，以及過渡條款問題。其中，法的溯及力的概念是本書后續(xù)研究的邏輯起點和理論基礎。筆者認為，所謂法的溯及力，就是指新法可否適用于其生效以前發(fā)生或正在發(fā)生的事件和行為，并對這些事件和行為法律上的效果發(fā)生面向過去和未來的影響。如果新法適用于其生效前發(fā)生的行為和事件，并改變已經(jīng)發(fā)生的法律上的效果，是真正溯及既往；如果新法適用于正在發(fā)生的事實或者對在持續(xù)中的法律上的效果面向未來地加以改變，是不真正溯及既往；如果新法只適用于其生效以后發(fā)生的行為和事件，則是不溯及既往。狹義的溯及既往僅指真正溯及既往，廣義的則還包括不真正溯及既往，本書采狹義解釋。就研究范圍而言，本書所討論的“法”，應當是正式淵源意義上的法．但不包括判例。法的溯及力產(chǎn)生于法的變動：即新法取代舊法、新法將某一類社會關系納入法律調(diào)整及新舊法并存時。過渡條款是新舊法律交替時指引法律適用的法律規(guī)范。通過立法中過渡條款的規(guī)定，表明了立法者對待法的溯及力的態(tài)度，法律適用機關可得到針對特定的事實適用新法或舊法的指示。過渡條款的最佳立法方式是新法通過附則部分加以規(guī)定。第二章，法的溯及力問題的歷史探源。中國與西方在法的溯及力問題上有著截然相反的傳統(tǒng)，秉持不同的原則：中國歷史上一貫主張法溯及既往，而西方則踐行著法不溯及既往的理念，這種差別源于東西方傳統(tǒng)法律文化在價值追求上的巨大差異。西方傳統(tǒng)法律文化是一種權(quán)利文化、私法文化，法治和人權(quán)保障是其基本的價值旨趣；相比之下，中國傳統(tǒng)法律文化則是一種公法文化，強調(diào)法是一種暴力鎮(zhèn)壓手段，人治和秩序維護是它的基本價值目標。筆者認為，西方的私法文化孕育了法不溯及既往原則并受這一原則的反哺，而中國的專制、人治、法律乃“王者之政”、對統(tǒng)治秩序的終極追求、個人權(quán)利的無足輕重等都是法溯及既往生長的極好土壤，反過來法溯及既往又有助于這些專制秩序下價值的實現(xiàn)。在法不溯及既往已成為各國法律奉行的原則的背景下，需要從根源上對中國傳統(tǒng)法律文化進行改造，建設本民族的私法文化、權(quán)利文化、法治文化，為法不溯及既往原則根植入中國法律，成為法律的一種精神創(chuàng)造良好的法律文化氛圍。第三章，法不溯及既往原則。本章分析了法不溯及既往原則的理論基礎、價值、適用范圍以及位階。筆者認為，在當代，法的安定性和信賴保護成為法不溯及既往原則的理論基礎。法不溯及既往原則因其維護秩序、促進平等、保障自由和人權(quán)的價值，成為當代各國法律的一項基本原則。它貫穿法律運行的始終，是一項立法原則、法律適用原則；既是實體法原則，同時也是程序法原則。因此法不溯及既往原則應當具有憲法位階，是憲法原則、法治原則和人權(quán)原則。第四章，法不溯及既往原則的例外：立法原則與界限。本章分析了例外時法溯及既往的必要性，及立法時應遵循的原則和界限。筆者認為，法溯及既往與否從根本上說是一個立法問題．決定法可否溯及既往的權(quán)力應由立法機關來行使?！坝欣藱?quán)保護原則”是立法機關制定溯及既往法律時遵循的最基本原則，這一原則在不同部門法有不同表現(xiàn)。在上述原則之下，除刑法外，行政法、經(jīng)濟法等公法或以公法為主的法律領域的法溯及既往又可以分為兩種情況：對私權(quán)利有利和不利的溯及既往，由此形成法律“有利”和“不利”溯及既往的“二元”論，前者是“有利人權(quán)保護原則”的體現(xiàn)，為各國法律所許可；后者則有較嚴格的限制，筆者認為立法者在制定時應遵循信賴利益排除原則、公共利益保護原則和比例原則。法溯及既往的界限是原則的具體化，應區(qū)分不同部門法分別確定。刑法的溯及既往是“一元”的，就是對犯罪人有利。行政法和經(jīng)濟法中有重大公共利益的考量、旨在修補法律的瑕疵和漏洞是許可“不利”溯及既往的最主要理由，此外公民可以合理預期法律修改與制定、消除舊法的不確定性也是特定領域新法“不利”溯及既往的理由。社會法的溯及既往遵循有利人權(quán)保護原則，即有利于弱勢群體。民法的溯及既往不存在“有利”和“不利”之分，同時須區(qū)分有關法定狀態(tài)和意定狀態(tài)的兩類法律分別確定溯及既往的界限：有關法定狀態(tài)的法律以即行適用為原則，當新法作空白追溯以及有可預見性時可以溯及既往；有關意定狀態(tài)的法律以舊法延續(xù)為原則，只有在極特殊情況下新法才溯及既往。法溯及既往時應在立法中明確規(guī)定，這是立法者的義務。第五章，溯及既往立法的合法性審查：美國和德國的實踐。立法機關制定溯及既往的法律時能否嚴格遵循相關原則和界限，單靠自律是難以保證的，需要有效的外部監(jiān)督。對立法的合法性審查是有效途徑。美德兩國溯及既往立法的合法性審查的主要途徑是違憲審查。德國的憲法法院審查模式和美國的普通法院審查模式代表了當今世界違憲審查制度的潮流，其中包含了對溯及既往的立法的監(jiān)督。兩國的違憲審查主要都是針對刑事之外的法律。德國聯(lián)邦憲法法院對溯及既往立法的違憲審查除以法治國家理念導源出的法安定性和信賴保護原則為基本依據(jù)之外，還對真正溯及既往和不真正溯及既往的界限進行了劃分，有利于對真正溯及既往的法律進行嚴格審查。而美國對溯及既往立法的合憲性判斷主要是政策導向的，各個歷史時期適應國家的經(jīng)濟社會發(fā)展需要，刑事之外的立法溯及既往的界限處于調(diào)整和變化中。從美國最高法院建國以來對溯及既往法律的違憲審查實踐看，圍繞著個人自由和財產(chǎn)權(quán)的保護，對溯及既往的法律的限制經(jīng)歷著嚴格——寬松一嚴格的過程，在當代，出于人權(quán)保護的需要，法不溯及既往原則所禁止的法的“溯及既往”的概念有復歸廣義解釋的趨勢，對溯及既往法律的違憲審查也有回歸嚴格的跡象。本章主要圍繞美德兩國溯及既往立法違憲審查的典型判例展開。第六章，法治背景下中國法的溯及力制度的反思與構(gòu)建。本章分析了我國有關法的溯及力的立法現(xiàn)狀與不足，以及溯及既往立法合法性審查中存在的問題，并提出完善建議。我國現(xiàn)行法律對溯及力規(guī)定不足，由此造成的立法空白實踐中由司法解釋來彌補，其中不乏使法律溯及既往的情況。地方性立法中存在一些溯及既往的規(guī)定。我國雖然已經(jīng)建立起對溯及既往法律法規(guī)的違法律審查制度，但沒有違憲審查制度，使審查力度和有效性不足。筆者認為，完善我國法的溯及力制度，首先應將“法不溯及既往原則”規(guī)定在憲法中，成為一項憲法原則和法治原則，完善立法法有關法的溯及力原則的規(guī)定；同時完善各部門法中單行法的溯及力規(guī)定，尤其是細化民事法律的溯及力，改變以司法解釋的形式規(guī)定的做法；完善對溯及既往立法的違憲審查制度，將法律納入違憲審查的范圍，由全國人大常委會加強體制內(nèi)的違憲審查，包括對溯及既往立法的違憲審查；建立和完善對溯及既往立法的違憲審查程序，明確審查結(jié)果。作為余論，筆者肯定了司法解釋法律淵源的地位和創(chuàng)制規(guī)范的功能，也即肯定了司法解釋有自己獨立的溯及力。司法解釋應具有溯及既往的效力，但不能突破被解釋法律的生效時間，同時不能優(yōu)于既判力。本書的主要貢獻在于，在肯定法不溯及既往憲法和法治原則地位的基礎上，提出例外時制定溯及既往的法律應遵循的原則，并針對不同的部門法提出了法溯及既往的界限。同時分析了司法解釋的溯及力問題，認為司法解釋應當具有溯及既往的效力，但是不能突破被解釋法律的生效時間，同時不能優(yōu)于既判力。

　　孫曉紅，女，1969年出生于山西省新絳縣。1988—1992年在中國人民大學法律系學習，獲法學學士學位；后在山西財經(jīng)大學法學院、中國人民大學法學院就讀，獲法學碩士、法學博士學位?，F(xiàn)系山西財經(jīng)大學法學院講師，山西省法學會法理學研究會理事，主要研究領域為法理學。