未遂犯研究

　　未遂犯，是犯罪未完成形態(tài)之一。早在中世紀，意大利的法學家就提出了未遂犯的概念，但從世界范圍來看，封建時代的刑法里都沒有關(guān)于未遂犯的一般概念和處罰原則的規(guī)定。1810年的《法國刑法典》是世界上最早的規(guī)定未遂犯的立法例，由此開始了刑法學界對未遂犯的系統(tǒng)研究。時至今日，未遂犯已成為世界各國刑法典中不可或缺的一項制度。本文主要從未遂犯的沿革和概念、未遂犯的處罰根據(jù)、未遂犯的成立要件、不能犯、未遂犯的處罰范圍和處罰原則、未遂犯的立法完善六個方面加以論述。第一章從未遂犯的沿革與立法例入手，分析了未遂犯的概念和種類。首先，介紹了未遂犯的沿革和立法例。在大陸法系有以德國刑法典為代表的廣義未遂犯的立法例和以法國刑法典為代表的狹義未遂犯的立法例，而意大利刑法典則開創(chuàng)了以“犯罪行為的相稱性”和“犯罪行為指向的明確性”作為確定未遂行為客觀標準的立法模式，使其未遂犯制度在各國刑法制度中獨樹一幟。在英美法系國家里，“未遂”起源于早期的威脅罪即“企圖實行傷害”，是一種最普通的預(yù)備罪。英國《1981年犯罪未遂法》對未遂犯進行了界定，從此普通法的未遂罪判例就不再具有約束力了。美國各州刑法對未遂的定義各不相同，《美國模范刑法典》列舉了已經(jīng)足以確證犯罪意圖的七種情況都是未遂犯，這表明法典起草人想通過擴大未遂范圍來遏制危險人物。在我國，20世紀初制定的《欽定大清刑律》首次規(guī)定了未遂犯的概念和處罰原則。1979年刑法典和現(xiàn)行刑法典分剮在第20條和第23條規(guī)定了未遂犯。其次，闡釋了廣義的未遂犯和狹義的未遂犯的概念，并對未遂犯的分類作了介紹。第二章探討了未遂犯的處罰根據(jù)。首先，對大陸法系的未遂犯處罰根據(jù)的理論進行了述評。主觀的未遂論，認為犯罪行為是行為者的意思或性格的表現(xiàn)，未遂犯的處罰根據(jù)是實現(xiàn)犯罪的行為者的意思或性格的危險性的外部表現(xiàn)。主觀的未遂論只注重行為人的主觀面而忽視其客觀面，理論上具有片面性。客觀的未遂論，認為未遂犯的處罰根據(jù)是惹起構(gòu)成要件結(jié)果的客觀危險性。與主觀的未遂論相比，客觀的未遂論限定了未遂犯的處罰范圍。但問題是如果不考慮行為人的主觀要素，則無法判定行為人的行為究竟是既遂還是未遂。折衷的未遂論認為，未遂犯的處罰根據(jù)在于實現(xiàn)犯罪的現(xiàn)實危險J陛和行為人的主觀惡性。如今折衷的未遂論已為多數(shù)人所接受，而且當今各國的刑法對未遂的規(guī)定，實際上是主觀的未遂論與客觀的未遂論相調(diào)和的產(chǎn)物。其次，本文在評析我國刑法學界關(guān)于我國未遂犯處罰根據(jù)的各種學說的基礎(chǔ)上認為，折衷的未遂論應(yīng)是我國未遂犯的處罰根據(jù)，而事實上我國新刑法也采取了折衷的未遂論的立場。第三章研究了未遂犯的成立要件。本文認為我國未遂犯的成立須具備四個要件：既遂的故意、著手實行犯罪、沒有達到既遂和非自愿性。首先，所謂“既遂的故意”，是指行為人著手時就已明知自己的行為會發(fā)生危害社會的結(jié)果并積極追求這種結(jié)果的發(fā)生。將“既遂的故意”明確規(guī)定為未遂犯的構(gòu)成要件既可以將未遂犯的范圍僅限定為直接故意的犯罪，從而排除間接故意與過失犯未遂的可能性。也可以將“未遂的教唆”等情形排除在未遂犯之外，從而縮小未遂犯的處罰范圍。其次，所謂“著手實行犯罪”，是指行為人基于既遂的故意開始實施刑法分則規(guī)范里具體犯罪構(gòu)成要件中的實行行為，它是區(qū)別未遂犯與預(yù)備犯的關(guān)鍵。本文對著手認定有爭議的犯罪進行了探討，認為應(yīng)以被利用者的行為為標準認定間接正犯的著手；原因自由行為是以開始實施結(jié)果行為時為著手；隔地犯是當爆炸物等危險物品到達對方時，才是實行的著手；教唆犯是當被教唆人基于既遂的故意開始實施刑法分則規(guī)范里具體犯罪構(gòu)成要件中的實行行為時。才是實行的著手；不作為犯的著手應(yīng)該是“他人的行為或外部的自然進程”給被害人帶來直接危險或者使原來的危險增大時，即具有作為義務(wù)的行為人面對保護法益遭受急迫而具體的危險時，仍然采取不作為而導(dǎo)致不法結(jié)果可能發(fā)生時，則為實行的著手。再次，所謂“沒有達到既遂”，是指行為人實施了刑法分則所規(guī)定的實行行為但沒有對法益造成實害，而僅對法益造成威脅，它是區(qū)別未遂犯與既遂犯的關(guān)鍵。最后，所謂“非自愿性”，是指違背行為人意志，并足以阻止其犯罪行為達到既遂的各種主客觀情況，它是區(qū)別未遂犯與中止犯的關(guān)鍵。第四章立足于國外不能犯的立法例和理論觀點試圖厘清不能犯與未遂犯的界限。我國刑法規(guī)定沒有不能犯，司法實踐中一般將不能犯作為未遂犯來處理。實踐中不能犯現(xiàn)象的存在與立法上不能犯的闕如在給不能犯理論帶來繁榮的同時也給司法實踐帶來混亂。本文認為，不能犯不宜歸入未遂犯，理論上應(yīng)重新界定不能犯的概念。建議刑法典中應(yīng)增設(shè)不能犯條款，即可以在第23條中增加一款作為第3款：行為依其性質(zhì)不能發(fā)生犯罪結(jié)果，但有危險的，應(yīng)當比照既遂犯從輕或者減輕處罰。行為不能發(fā)生犯罪結(jié)果，又無危險的，不處罰。第五章討論了未遂犯的處罰范圍和處罰原則。首先，就未遂犯的處罰范圍而言，各國刑法典的規(guī)定不一，大體可分為三種模式，即概括主義、列舉主義和綜合主義。我國現(xiàn)行刑法典沒有對未遂犯的處罰范圍作出明文規(guī)定，似乎處罰所有犯罪的未遂。本文認為在確定未遂犯處罰范圍的問題上，也應(yīng)當從折衷未遂論的立場出發(fā)，先在主觀面加以限定，將未遂犯只限定在直接故意犯罪中，排除過失犯和間接故意犯罪存在未遂犯的可能，然后在客觀面加以限定，即行為只有在其對刑法所保護的重大利益造成嚴重危險或者嚴重威脅的時候，才能作為未遂犯處罰，而對其他危險較小的輕罪的未遂，則不予刑事處罰，而由行政法律來解決。其次，討論了未遂犯認定存在爭議的幾種犯罪，本文認為舉動犯只有成立與否的問題沒有成立未遂犯的余地；不真正不作為犯存在未遂犯的可能，而真正不作為犯不以危害結(jié)果的發(fā)生為要件，行為一旦違反義務(wù)，不實施所要求實施的行為，犯罪就成立，不存在未遂的問題；在基本犯罪是未遂而發(fā)生了嚴重危害結(jié)果的情況下，結(jié)果加重犯存在未遂的可能性；教唆犯的未遂僅存于刑法第29條第1款，即教唆犯未遂的范圍僅限于被教唆者犯罪未遂或著手后中止的情形，而刑法第29條第2款所規(guī)定的教唆犯則屬于預(yù)備形態(tài)；我國刑法中所規(guī)定的危險犯就是其相對應(yīng)的實害犯的未遂犯。最后，闡述了各國刑法所規(guī)定的三種未遂犯處罰原則，即“不減主義”、“必減主義”和“得減主義”，并對我國現(xiàn)行刑法所規(guī)定的“對于未遂犯，可以比照既遂犯從輕或者減輕處罰”這一“得減主義”處罰原則的含義作了闡釋。第六章對我國未遂犯的立法作了檢討并提出了完善建議。本文首先指出了我國刑法所規(guī)定的未遂犯在概念、處罰原則和處罰范圍三個方面存有缺陷，接著提出了完善我國未遂犯的立法設(shè)想。

　　張永江，男，漢族．湖南華容人，法學博士。1 987年畢業(yè)于岳陽師專政教系，同年分配至湖南省華容縣從事中學英語教學工作13年。2003年畢業(yè)于湘潭大學法學院，獲法律碩士學位，同年畢業(yè)留校任教。2006年畢業(yè)于武漢大學法學院，獲法學博士學位?，F(xiàn)為湘潭大學法學院副教授，碩士生導(dǎo)師，從事中國刑法學、英美刑法學和國際刑法學的教學和科研工作。曾在《河北法學》、《甘肅政法學院學報》和《寧夏社會科學》等學術(shù)期刊上發(fā)表論文十余篇．參與編寫《死刑研究》等學術(shù)著作五部。