軟法亦法：公共治理呼喚軟法之治

導(dǎo)富：作為法治化另一進(jìn)路的軟法之治
第一章 走出“國(guó)家一控制”法范式的困境
一、“國(guó)家一控制”法范式
以國(guó)家為法制化軸心的法范式
法規(guī)范的國(guó)家性、法邏輯的對(duì)抗性和法秩序的強(qiáng)制性
與全能政府聯(lián)姻產(chǎn)生國(guó)家以法控制社會(huì)的管理法
與夜警國(guó)家聯(lián)姻產(chǎn)生社會(huì)依法控制國(guó)家的控權(quán)法
二、公共治理的興起引發(fā)“國(guó)家一控制”法范式危機(jī)
國(guó)家管理模式的失靈
公共治理及其法律之治
轉(zhuǎn)向統(tǒng)籌兼顧的回應(yīng)型法
三、中國(guó)法上“國(guó)家性”情結(jié)的溯源與式微
法律傳統(tǒng)的延續(xù)
蘇式法定義的翻版
分析法學(xué)是始作俑者
反思與轉(zhuǎn)型
第二章 反思和修正“法”的定義
一、一種基于理性人假定的制度安排
自利動(dòng)機(jī)
能動(dòng)個(gè)體
有限理性
假定的同一性
二、一個(gè)邏輯自治的規(guī)范體系
作為一種社會(huì)規(guī)范的法
奧斯丁主張“法是主權(quán)者的命令”
哈特對(duì)“命令論”的批評(píng)
哈特的“規(guī)則論”
“規(guī)則論”的缺陷及其修復(fù)
三、一種關(guān)于公共意志的表達(dá)
法是公意的宣告
公意不只是國(guó)家意志
公共自治組織的意志應(yīng)當(dāng)體現(xiàn)為法
公共自治組織意志與國(guó)家意志的契合
關(guān)于公共自治組織意志的國(guó)家認(rèn)可
四、一套實(shí)現(xiàn)公共理性的法的機(jī)制
有必要直面法的機(jī)制設(shè)計(jì)
對(duì)權(quán)力主體的制約與激勵(lì)
對(duì)權(quán)利主體的制約與激勵(lì)
制約與激勵(lì)的相容性
公共權(quán)力私人化問(wèn)題及其解決思路
公共權(quán)力機(jī)構(gòu)化問(wèn)題及其解決
法的效力、實(shí)效和公共強(qiáng)制
關(guān)于法與國(guó)家強(qiáng)制關(guān)系的理論譜系
法的實(shí)施與國(guó)家強(qiáng)制之間的或然性
法的實(shí)效產(chǎn)生方式的多樣化
第三章 對(duì)照法律目的理性選擇法治化機(jī)制
一、公域之治的法治化
追尋公共理性的法律之治
法律目的多樣化及其對(duì)制度安排的決定性影響
義務(wù)本位、權(quán)利本位與公民權(quán)利社會(huì)化
二、法治化機(jī)制選擇的基本準(zhǔn)則
匹配性準(zhǔn)則
輔助性準(zhǔn)則
可持續(xù)性準(zhǔn)則
三、體現(xiàn)公共性差異的法律制度安排
因“公意”的強(qiáng)弱而異的法規(guī)范創(chuàng)制和運(yùn)作機(jī)制
與目的公共性強(qiáng)弱相對(duì)應(yīng)的法規(guī)范邏輯結(jié)構(gòu)
濃縮法律制度公共性差異的權(quán)利義務(wù)配置
第四章 軟法與硬法的劃分
一、法規(guī)范體系的結(jié)構(gòu)意義上的剛性差異
國(guó)家法規(guī)范的剛性程度高于社會(huì)法規(guī)范
公法規(guī)范的剛性程度高于私法規(guī)范
強(qiáng)制性規(guī)范的剛性程度高于選擇性規(guī)范
三個(gè)角度的交織
二、劃分軟法與硬法的形式標(biāo)準(zhǔn)和實(shí)質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)
法規(guī)范不完整的邏輯結(jié)構(gòu)
硬法與軟法的分水嶺：以“國(guó)家強(qiáng)制力”作形式劃分標(biāo)準(zhǔn)
軟法與硬法劃分的實(shí)質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)：法規(guī)范效力的強(qiáng)弱有別
三、軟法研究長(zhǎng)期作繭自縛
軟法現(xiàn)象的普遍存在
軟法研究的冷清
軟法現(xiàn)象需要認(rèn)真對(duì)待
四、軟法理論的破繭而出
國(guó)外軟法研究綜述
中國(guó)軟法研究概況
第五章 軟法的特征、功能與疆域
一、軟法的特征和后果
對(duì)法共性特征的體現(xiàn)和發(fā)展
獨(dú)特的個(gè)性特征
軟法后果及其實(shí)現(xiàn)
二、軟法的基本功能
彌補(bǔ)單一硬法之治的結(jié)構(gòu)性缺陷
提高法的正當(dāng)性和實(shí)效
降低法治與社會(huì)發(fā)展成本
回應(yīng)公共治理
推動(dòng)法治目標(biāo)的全面實(shí)現(xiàn)
三、軟法之治的疆域
軟法疆域的復(fù)合性和動(dòng)態(tài)性
軟法疆域的確定
軟法疆域取決于其制度競(jìng)爭(zhēng)力
軟法之治的供與求
第六章 軟法與硬法的合而為一
一、軟法與硬法的并存
一種混合化趨勢(shì)
法邏輯上的錯(cuò)綜復(fù)雜
法功能上的優(yōu)勢(shì)互補(bǔ)
法規(guī)范上的互相轉(zhuǎn)化
二、軟法之治的正當(dāng)性保證
依靠憲法統(tǒng)率
符合法治精神
得到國(guó)家認(rèn)可
硬法適用的優(yōu)先
三、從單一規(guī)制轉(zhuǎn)向混合法治理
單一的硬法規(guī)制
單一的軟法規(guī)制
軟/硬法混合規(guī)制
混合規(guī)制模式的興起
邁向平衡法
四、混合法治理的中國(guó)實(shí)踐
混合法治理的三種形態(tài)
國(guó)家法軟硬并舉混合結(jié)構(gòu)的初步實(shí)證
對(duì)軟法之治的倚重
軟法之治需要揚(yáng)長(zhǎng)避短
參考文獻(xiàn)