中國政策性擔保公司法律制度研究

　　陳秋明編著的《中國政策性擔保公司法律制度研究》綜合運用比較分析法、歷史分析法等研究方法，以金融監(jiān)管為視角，以市場準人、內(nèi)部控制及市場退出為線索，對政策性擔保公司法律制度的構(gòu)建進行了比較系統(tǒng)的研究?！吨袊咝該９痉芍贫妊芯俊饭卜炙恼拢?第一章 政策性擔保公司法律制度的基本理論 本章主要探討了政策性擔保公司及其法律制度的幾個基本理論問題，共分五節(jié)。第一節(jié) 政策性擔保公司的法律界定 主要探討了政策性擔保機構(gòu)的內(nèi)涵界定、法律形態(tài)選擇以及法律特性分析三個問題。擔保機構(gòu)界定：比較了擔保與保險在功能定位、運營機理、法律關系等方面的不同特點，政策性擔保與商業(yè)性擔保在目的宗旨、擔保對象、資金來源等方面的不同，政策性擔保與政府擔保在責任承擔主體和承擔方式的不同，從比較分析中界定了政策性擔保的含義：是指由政府出資、不以營利為目的、具有特定的服務對象、為實現(xiàn)政府政策性目標而設立的擔保。政策性擔保機構(gòu)是指主要承擔政策性擔保業(yè)務的擔保機構(gòu)。法律形態(tài)選擇：考察了世界主要國家政策性擔保機構(gòu)的法律形態(tài)（主要包括以英國和美國為代表的政府機關法人型，以日本和韓國為代表的社團法人型，發(fā)展中國家的公司法人型），分析了各國政策性擔保公司法律形態(tài)選擇的依據(jù)，對我國目前政策性擔保機構(gòu)的主要法律形態(tài)（事業(yè)法人、社團法人、公司法人）的優(yōu)缺點進行了比較，認為公司法人是我國目前政策性擔保機構(gòu)應該采用的法律形態(tài)，而且從是否能夠幫助政府實現(xiàn)協(xié)調(diào)經(jīng)濟發(fā)展的政策性目標以及是否能夠高效地完成政策性任務等方面，論證了國有獨資公司是我國政策性擔保機構(gòu)的最佳選擇。法律特性分析：從機構(gòu)擔保與一般民事?lián)５膮^(qū)別以及擔保與金融本質(zhì)屬性（貨幣流通、信用、風險管理）的內(nèi)在聯(lián)系，分析了政策性擔保公司的金融屬性；從政策性擔保公司的目的宗旨、資金來源、服務對象的特殊性，分析了政策性擔保公司的政策性；從獨立的市場經(jīng)營主體、公司的組織形式、保本微利的實際經(jīng)營目標分析了政策性擔保公司一定的商事主體性。認為金融屬性、政策性和一定的商事主體性是政策性擔保公司的本質(zhì)屬性。第二節(jié) 政策性擔保公司存在的理論解釋 系統(tǒng)考察了市場失靈與政府干預理論、資源配置理論和公共物品供給理論，通過分析信用的有用性、稀缺性和可選擇性，認為信用是一種資源，信用資源的配置也會發(fā)生市場失靈，政策性擔保公司是在市場失靈與政府干預理論、資源配置理論和公共物品供給理論的支撐下，政府干預信用資源配置市場失靈的工具。第三節(jié) 政策性擔保公司興起的背景梳理和現(xiàn)狀考察 梳理了日本、韓國、美國、英國、德國等世界主要國家或地區(qū)政策性擔保機構(gòu)的發(fā)展軌跡和歷史背景，總結(jié)了國際先進經(jīng)驗對我們的啟示：政策性擔保機構(gòu)是市場經(jīng)濟繁榮的產(chǎn)物；政策性擔保機構(gòu)的繁榮得益于政府干預理論的產(chǎn)生；政策性擔保機構(gòu)是政府解決特定歷史問題的工具；政府主導是政策性擔保機構(gòu)發(fā)展的前提；健全的法律法規(guī)是政策性擔保機構(gòu)健康發(fā)展的基礎；風險控制與分散是政策性擔保機構(gòu)發(fā)展的關鍵。同時，考察了我國政策性擔保公司的歷史軌跡和發(fā)展現(xiàn)狀，分析了政策性擔保公司發(fā)展中面臨的困境：政策性擔保公司作為政府實現(xiàn)政策性目標的工具，未得到政府應有的支持；政策性擔保公司作為獨立的市場經(jīng)營主體，因追逐利潤往往偏離了政策性方向；政策性擔保公司作為金融機構(gòu)，缺乏政府應有的監(jiān)管。第四節(jié) 金融監(jiān)管的基本理論 金融自身的脆弱性和高風險性、金融對于一國經(jīng)濟的重要影響以及金融危機的現(xiàn)實教訓，都決定了各個國家都要加強金融監(jiān)管。金融監(jiān)管有各種模式，各國根據(jù)自身的國情選擇了不同的監(jiān)管模式。全球金融危機后，各國都對自己的金融監(jiān)管進行了反思和調(diào)整。反思的第一步是找出存在的問題，然后才能根據(jù)問題提出對策。我國金融監(jiān)管存在的問題包括：如何防范系統(tǒng)性金融風險，如何完善監(jiān)管機構(gòu)之間的協(xié)調(diào)機制，如何實施全面監(jiān)管，如何進一步強化監(jiān)管的內(nèi)容，如何保護金融消費者的權益等。第五節(jié) 政策性擔保公司法律制度概述 探討了政策性擔保公司法律制度的概念、特征、立法理念及價值取向，認為政策性擔保公司作為政府實現(xiàn)政策性目標的工具，其法律制度應追求公平；作為獨立的市場經(jīng)營主體，其法律制度應追求效率；作為金融機構(gòu)，其法律制度應追求安全。根據(jù)法律制度的定位、法律制度所規(guī)制的領域、社會的不同發(fā)展階段的要求，分析了當公平與效率發(fā)生沖突時，應堅持公平優(yōu)先、兼顧效率的原則；通過梳理金融理論的發(fā)展脈絡以及總結(jié)本次金融危機的深刻教訓，認為應堅持安全優(yōu)先、兼顧效率的原則。檢討了目前我國政策性擔保法律制度存在的諸多問題：立法嚴重滯后；部門規(guī)章和地方法規(guī)法律位階較低；未能從金融監(jiān)管的角度制訂法規(guī)規(guī)章；現(xiàn)行部門規(guī)章和地方法規(guī)缺乏規(guī)范性和系統(tǒng)性；并未體現(xiàn)對公平、效率及安全價值的追求，等等。政策性擔保公司及其法律制度的實踐呼喚統(tǒng)一、規(guī)范、科學的政策性擔保公司法律制度。第二章 完善政策性擔保公司市場準入制度 本章從政策性擔保公司的法律特性人手，以公平、安全、效率的法律價值為視角，從資本要求、審批機構(gòu)、功能定位三個方面，分四節(jié)對政策性擔保公司準入制度的構(gòu)建進行論述。第一節(jié) 政策性擔保公司市場準入制度概述 本節(jié)探討了政策性擔保公司準人制度的內(nèi)涵，認為政策性擔保公司市場準人制度是指規(guī)范進入政策性擔保市場的條件和程序的法律法規(guī)。檢討了目前我國政策性擔保公司市場準人制度的缺陷：現(xiàn)有的部門規(guī)章對政策性擔保公司是否要實行準人制度，規(guī)定不盡一致；準入資本要求方面存在問題；審批（監(jiān)管）機構(gòu)不_明確；未對政策性擔保公司進行明確的功能定位。第二節(jié) 政策性擔保公司市場準入的資本要求 政策性擔保公司資本的特殊性在于其債權擔保功能強于價值創(chuàng)造功能，以此為基礎探討政策性擔保公司資本制度的構(gòu)建。法定資本制有利于資本擔保功能的實現(xiàn)，因此政策性擔保公司應實行嚴格的法定資本制；應限定最低資本額，各類政策性擔保公司資本不得低于5000萬元人民幣；由于政策性擔保公司的非營利性，政府應成為政策性擔保公司的唯一出資主體，且不得像日本、韓國那樣要求銀行類金融機構(gòu)捐資。由于政策性擔保公司資本承擔著很強的對公司相對人財產(chǎn)及交易安全的保障責任，所以應選擇價值的確定性、穩(wěn)定性、可轉(zhuǎn)換性和可變現(xiàn)性相對較高的資本形態(tài)，即貨幣形態(tài)，而且出資必須在公司成立時一次性繳清。第三節(jié) 政策性擔保公司審批（監(jiān)管）機構(gòu)的立法選擇 政策性擔保公司作為金融機構(gòu)，應實行嚴格的準入審批制度。通過比較機構(gòu)監(jiān)管和功能性監(jiān)管的優(yōu)劣勢，并分析我國擔保公司均實行混業(yè)經(jīng)營、利用功能性監(jiān)管完全可以克服目前機構(gòu)監(jiān)管存在的問題、功能性監(jiān)管已成為世界金融監(jiān)管的潮流等因素，認為我國政策性擔保公司的監(jiān)管模式應采用功能性監(jiān)管。分析了政策性擔保公司監(jiān)管機構(gòu)應具備的條件：必須具備較強的防范和化解金融風險的能力；必須具備全面監(jiān)管和統(tǒng)一監(jiān)管的能力；必須具備一定的監(jiān)管基礎和監(jiān)管經(jīng)驗。比較了目前政策性擔保公司幾個監(jiān)管機構(gòu)以及我國目前的金融監(jiān)管機構(gòu)的特點，認為只有保監(jiān)會完全符合三個條件，應成為政策性擔保公司的監(jiān)管（審批）機構(gòu)。第四節(jié) 政策性擔保公司的功能定位 本節(jié)探討了三個問題：（1）能否經(jīng)營商業(yè)性擔保業(yè)務？（2）能否經(jīng)營擔保業(yè)務以外的其他業(yè)務？（3）擔保公司的名稱如何限制？ 對于第一個問題，各國都采取了禁止性立法規(guī)定，即政策性擔保機構(gòu)不得從事商業(yè)性擔保業(yè)務，我國也采取了禁止性立法規(guī)定。但是，由于我國各級政府財力有限，很難做到為政策性擔保公司持續(xù)地補充資金，因此，為提高政策性擔保公司的“造血”功能，本書認為應允許政策性擔保公司按一定的比例經(jīng)營政策性擔保業(yè)務和商業(yè)性擔保業(yè)務，并且規(guī)定商業(yè)性擔保業(yè)務應控制在20％～30％。對于第二個問題，本書分析了允許和禁止兩種立法例，認為為促進政策性擔保公司擔保業(yè)務的發(fā)展、減小擔保風險，可允許政策性擔保公司經(jīng)營部分與政策性擔保業(yè)務相關的其他業(yè)務。對于第三個問題，本書認為要嚴格規(guī)范政策性擔保公司名稱的使用，只有主要經(jīng)營政策性擔保公司的機構(gòu)，才能冠以擔保公司的名稱。第三章 強化政策性擔保公司內(nèi)部控制制度 本章從公司治理結(jié)構(gòu)、風險控制與分散、擔保程序等方面探討了政策性擔保公司的內(nèi)部控制制度，共分四節(jié)。第一節(jié) 政策性擔保公司內(nèi)部控制制度概述 政策性擔保公司風險具有風險系數(shù)特別高、傳遞性、突發(fā)性等特點，這要求政策性擔保公司必須建立嚴格的內(nèi)部控制制度，才能控制和分散風險。我國政策性擔保公司目前的內(nèi)部控制制度還存在諸多缺陷：政策性擔保公司治理結(jié)構(gòu)不完善；風險控制與分散的規(guī)定過于原則，且相互矛盾；擔保程序缺乏規(guī)范化。第二節(jié) 公司治理結(jié)構(gòu)完善 應根據(jù)政策性擔保公司國有獨資公司的法律形態(tài)、金融屬性、政策性等特性，構(gòu)建政策性擔保公司科學合理的治理結(jié)構(gòu)。本書分析了我國政策性擔保公司國有股權行使主體體制的弊端，認為國資委應成為政策性擔保公司國有股權的行使主體，并明確國資委的權能及其限制；要通過強化董事會的中心地位、設立外部董事、設立專業(yè)委員會、設立職工董事等措施完善董事會；要通_過強化監(jiān)事會職能、優(yōu)化監(jiān)事會結(jié)構(gòu)、強化監(jiān)事責任，強化監(jiān)事會；要妥善處理董事會與經(jīng)理的關系，充分發(fā)揮經(jīng)理的經(jīng)營管理作用。第三節(jié) 風險控制與分散制度安排 提高償付能力：分析了政策性擔保公司償付能力計算方法的爭議，確定政策性擔保公司償付能力表現(xiàn)為擔保余額與廣義的資本之比，即通常所說的擔保放大倍數(shù)，我國政策性擔保公司的放大倍數(shù)應確定為10 倍。應通過政府持續(xù)的資本補充、計提風險準備金、有條件發(fā)行次級定期債券、合理運用擔保資金、收取擔保費等，提高政策性擔保公司的償付能力。反擔保：分析了反擔保制度及國外立法例，認為我國目前的反擔保制度并未解決“政策性擔保公司反擔保的兩難問題”，應將上海市《小企業(yè)貸款信用擔保管理的若干規(guī)定》對反擔保的相關規(guī)定作為政策性擔保公司立法的選擇。再擔保：分析了國外再擔保立法例及我國再擔保的立法缺陷。認為再擔保的本質(zhì)是再保險；再擔保的資金應全部來源于政府撥款；我國應建立兩層再擔保體系；再擔保業(yè)務既包括對擔保公司日常擔保業(yè)務的再擔保，也包括對擔保公司破產(chǎn)的擔保；應確定合適的再擔保比例和擔保費率。比例擔保：應實行強制比例擔保，擔保公司承保的比例不得高于 90％。聯(lián)保：聯(lián)保的性質(zhì)為一般共同保證。單個擔保對象擔保額度的限制：為分散風險，對單個擔保對象的擔保額度應限制在公司凈資產(chǎn)的 10％以內(nèi)。第四節(jié) 擔保程序制度安排 應將擔保項目受理、擔保項目審查和評估、擔保項目決策與實施、擔保項目后期監(jiān)督與管理等政策性擔保公司的擔保程序上升為法定程序，以規(guī)范政策性擔保公司的擔保行為，保證政策性擔保公司的安全。第四章 重構(gòu)政策性擔保公司市場退出制度 本章從退出的必要性、退出的可行性、退出的預警及應急處理制度、退出的方式、退出的善后處理等方面探討了政策性擔保公司退出制度的構(gòu)建，共分四節(jié)。第一節(jié) 政策性擔保公司市場退出制度概述 本書分析了政策性擔保公司市場退出的必要性、可行性和特殊性，認為政策性擔保公司退出制度是政策性擔保市場健康發(fā)展、完善政策性擔保體系、政策性擔保公司自身健康發(fā)展的內(nèi)在要求，其金融屬性和商事主體性又決定了市場退出的可行性。市場退出影響的廣泛性、市場退出的標準高于一般企業(yè)、行政權力的介入、債務問題更加復雜、引發(fā)市場退出原因的偶然性等方面決定了政策性擔保公司市場退出的特殊性。政策性擔保公司市場退出的特殊性要求其不能完全適用一般企業(yè)的市場退出法，而應單獨立法，而且政策性擔保公司法應獨辟一章專門規(guī)制市場退出。我國目前政策性擔保公司市場退出制度還存在諸多缺陷：缺乏損失分擔制度，缺乏對或有債務處理的制度安排，政策性擔保公司的退出方式不明確，缺乏對政策性擔保公司風險程度的警戒系統(tǒng)和危機處理機制，缺乏責任追究制度，缺乏退出保障制度。第二節(jié) 政策性擔保公司市場退出預警系統(tǒng)及應急處理制度安排 本節(jié)分析了建立預警系統(tǒng)和危機處理機制的必要性，認為應通過建立反映政策性擔保公司風險警情、警兆、警源和變動趨勢的組織形式、指標體系和預測方法等所構(gòu)成的有機整體，來確定政策性擔保公司的風險狀況及應采取的應對措施。應通過建立制訂危機應急預案、危機報告制度、明確相關部門的職責，來建立應急處理機制。第三節(jié) 政策性擔保公司退出的方式安排 接管：保監(jiān)會應成為政策性擔保公司接管主體；當政策性擔保公司擔保放大倍數(shù)超過20倍時，可以實行接管；接管應成為政策性擔保公司被動退出的必經(jīng)程序。并購重組：并購重組是政策性擔保公司退出的首選方式；并購重組須經(jīng)主辦政府批準；并購重組者應為一定區(qū)域內(nèi)的具有重組能力的政策性擔保公司或再擔保公司。解散：解散之于政策性擔保公司，只有自愿解散，政策性擔保公司解散除了須經(jīng)股東會決議（國資委決定）之外，還必須經(jīng)監(jiān)管機構(gòu)批準。撤銷：撤銷的標準應該援引《金融機構(gòu)撤銷條例》《融資性擔保公司管理暫行辦法》的有關規(guī)定，并可由監(jiān)管機構(gòu)根據(jù)實際情況，靈活掌握撤銷標準；政策性擔保公司的撤銷托管機構(gòu)應明確為再擔保公司。破產(chǎn)：破產(chǎn)是最嚴厲的退出方式，應明確政策性擔保公司的破產(chǎn)標準即放大倍數(shù)超過二十倍方可被宣告破產(chǎn)；破產(chǎn)申請人包括債權人、債務人和監(jiān)管機關；應明確破產(chǎn)財產(chǎn)的范圍、破產(chǎn)財產(chǎn)的變價及破產(chǎn)財產(chǎn)的分配順序。第四節(jié) 政策性擔保公司市場退出的善后處理 妥善處理擔保合同的轉(zhuǎn)讓，被撤銷或被依法宣告破產(chǎn)政策性擔保公司的擔保合同只能轉(zhuǎn)讓，不能終止；再擔保公司應成為擔保合同的法定受讓人；轉(zhuǎn)讓擔保合同的內(nèi)容不得變更。通過建立擔保保險制度以保護債權人利益，要明確政策性擔保保險是強制保險。要按照政府機制與市場機制相結(jié)合的原則，明確政府、銀行、擔保保險公司應承擔的責任和損失。只有建立責任追究制度，法律所規(guī)定的權利和義務才能實現(xiàn)，應明確規(guī)定市場退出政策性擔保公司經(jīng)營管理者的民事責任、行政責任、刑事責任。結(jié)語 總結(jié)了我國政策性擔保公司法律制度的構(gòu)建方案，并歸納了 20條主要立法建議。

　　陳秋明，法學博士，副研究員，現(xiàn)任深圳職業(yè)技術學院副院長，公開發(fā)表論文20余篇。