行政契約締結論

　　《行政契約締結論》是在依法行政、服務行政和參與行政的背景下，以契約手段達成行政目的已成為我國實現(xiàn)行政方式轉變的重要手段。近些年來，我國法學界雖然在理論上認可了行政契約的存在，并開始對行政契約進行研究，實踐中行政主體也大量運用契約方式解決現(xiàn)實問題，但學界對于行政契約的研究仍處于起步階段，研究內容主要局限于行政契約運用于行政管理的必要性、行政契約概念及性質的界定、行政契約與私法契約的關系等方面，對行政契約締結的研究還相當粗淺，立法上亦缺少專門的規(guī)定。行政契約的締結是建立行政契約法律關系的首要步驟，不僅關系到契約的成立及有效，而且直接涉及行政契約雙方當事人權利義務的平衡和契約目的的實現(xiàn)。為此，《行政契約締結論》在考察國外行政契約理論及立法現(xiàn)狀，并對我國行政契約實踐作深入研究的基礎上，側重于行政契約締結的理論和相關制度的構建，旨在填補我國行政契約法研究領域的空白，并對我國行政契約立法和行政管理實踐起到積極的促進作用。第一章是行政契約及其締結之意義。在這一章，作者首先對行政契約的概念進行了界定，認為行政契約是行政主體為實現(xiàn)行政目的，與行政相對人意思表示一致而締結的關于設立、變更、終止行政法律關系的協(xié)議。作者還將《行政契約締結論》所述之行政契約限定為行政契約中最典型之形態(tài)：在行政主體與相對人之間達成的契約c關于行政契約的范圍，作者認為應當堅持行政契約只適用于公共事務領域，必須是出于公共利益的需要，不適用于平等主體交易的范圍。其次，作者對行政契約的地位作了分析，認為行政契約是一種行政性和契約性、公法性和私法性兼顧的特殊契約形態(tài)，但就其根本屬性而言，仍然具有公法的性質。最后，作者著重闡述了行政契約的締結對于行政契約制度的重要意義，認為行政契約的締結過程確保了契約合意的實現(xiàn)，行政契約締結的效果決定契約的效力及責任，等等。第二章是行政契約的締結原則。作者首先提出了對行政契約締結原則的認識，闡述了行政契約締結原則對私法契約締約原則的揚棄，并將行政契約締結原則分為共通性原則與特殊性原則。接著，《行政契約締結論》分析了行政契約締結原則在解釋和補充成文法、解釋和彌補行政契約的內容、平衡行政契約當事人的權利義務關系、指導當事人的締約行為以及控制行政權力行使等方面的重要功能。最后，作者對適用于行政契約締結的共通性原則與特殊性原則分別作了分析，認為共通性原則包括公開原則、公平原則、誠實信用原則；特殊性原則包括平等原則、競爭原則、有限契約自由原則。在此，作者還特別對平等原則的適用作了重點討論，認為雖然在行政契約關系中，行政主體居于相對主動的地位，且往往享有一定特權，但行政契約中的雙方當事人都是平等的人格主體，應當相互平等對待，在法律適用上平等。第三章是行政契約的締結規(guī)則。作者以為，行政契約雖然與私法契約存在一定的聯(lián)系，私法上關于契約行為的一般規(guī)定得準用于行政契約；但無保留地適用私法規(guī)則，勢必會與政府公共政策與行政管理的需求、實現(xiàn)公共利益的契約目的相沖突。因此，必須對私法契約規(guī)則作若干修正，以排除不相容之內容。作者在此章詳盡論述了專門應用于行政契約締結程序的特殊規(guī)則。作者認為，公告規(guī)則是一項應用于行政契約締結、履行、救濟等全部過程的程序規(guī)則，除了行政契約締結程序之外，還應適用于行政契約成立之后；競爭規(guī)則是競爭原則的下位概念，行政主體選擇相對人的權力受到該規(guī)則的限制；回避規(guī)則要求與締結的契約有利害關系的行政主體工作人員不得參與締約工作，并應當予以回避；不單方接觸規(guī)則要求行政主體在處理涉及兩個以上相對人的，且具有相互排斥利益的事項時，不得在一方不在場的情況下單獨與另一方接觸；說明理由規(guī)則要求行政主體對其最終決定所作的依據(jù)作出解釋，或者對行政特權的行使進行書面闡述；聽證規(guī)則要求行政主體在作出影響相對人權利義務的決定之前，應當聽取相對人的陳述、申辯和質證；關于代理規(guī)則，作者重點研究了無權代理和表見代理規(guī)則適用于行政契約的特殊要求。第四章是行政契約的形式與締結方式。作者指出，行政契約應當以書面形式為原則，并對書面形式作了進一步的解析，認為行政契約以書面形式雖屬必要，但書面形式不應成為對于行政契約生效的過當?shù)目燎?。關于行政契約締結的方式，作者參考法國、德國、美國和我國臺灣地區(qū)的做法，結合我國行政契約實踐，提出了招標、邀請發(fā)價、競爭性談判、拍賣和直接磋商等方式，并對各種具體方式的優(yōu)劣和具體適用作了詳細的探討。第五章是行政契約的締結程序。在該章，作者研究了行政契約締結程序與行政契約制度及當事人權利義務關系之價值，并對行政契約締結程序作了界定，認為行政契約的締結實為一種行政程序，因而該程序與私法契約相關程序存在很大的不同。其后，作者指出，行政契約的發(fā)動者一般為行政主體，且在很多情況下，行政主體向另一方當事人發(fā)出的并非要約而系要約邀請，這也是行政契約進入締結程序前的準備步驟。至于要約，則意味著行政契約締約的啟動，也是行政契約締結的正式程序，因此其在內容上必須具體確定，符合實質要件、形式要求。《行政契約締結論》在此還討論了行政契約之要約的生效和失效規(guī)則。最后，作者主張，承諾是行政契約成立的決定性階段，也應符合法定的要件和形式要求；作者還根據(jù)行政契約的特殊性，研究了行政契約的強制承諾問題，指出行政主體在特定情況下對相對人應負有承諾的義務。第六章是行政契約締結的效果：成立和生效。在這一章，作者對行政契約的成立和生效的概念作了探討，并指出了兩者的區(qū)別。關于行政契約成立的要件，作者認為應圍繞著契約當事人的合意而確定；作者還根據(jù)行政契約的特點，圍繞行政主體的意思表示，討論了行政契約成立要件的特殊性，指明行政主體獨立且受到特別限制的意思表示，以及雙方當事人基于平等地位的合意。關于行政契約生效的要件，既應當包括適用于所有行政契約的一般生效要件，即行政契約適法、當事人意思表示無瑕疵等，也包括法律的特別規(guī)定或當事人特別約定的一些特殊的生效要件。第七章是行政契約的權利義務設置。該章討論了行政主體和相對人在契約中并不對等的權利義務關系。作者首先從行政契約的公共目的性、行政法律關系的特點以及公共行政效率等角度說明了行政契約中行政主體享有特權的必要性，論證了特權與契約自由原則和平等原則共存于一體的可能性，并提出行政主體應當享有指導權、強制執(zhí)行權、單方變更權和解除權、制裁權等特權。為平衡行政主體的特權，作者不僅認為行政主體負有依法締結行政契約的義務、依法履行契約的義務，以及依法行使特權的義務，而且相對人還享有締約程序參與權、要求行政主體履行契約的權利、對行政主體行使特權的抗辯權、行政主體特權行使的補償權、不可預見的情況的補償權、損害賠償請求權等權利?！缎姓跫s締結論》的第八章是行政契約的締約過失責任。作者在此章首先結合私法契約規(guī)則以及大陸法系和英美法系國家之行政契約適用締約過失責任的理論和實踐，論證了，締約過失責任引入行政契約的可行性，指出在行政契約締結的一系列過程中，雙方當事人要遵守依法行政和誠實信用原則等法律原則的約束，否則應承擔締約過失責任。作者進而對締約過失責任作了分析，認為行政契約締約過失責任是一種行政法律責任，承擔締約過失責任的主體既包括行政主體，也包括相對人。但仃政契約的締約過失責任在構成要件、責任形式等方面呈現(xiàn)出與私法締約過失責任不同的特點。其次，作者論述了行政契約締約過失責任的基礎：誠實信用原則和信賴保護原則，討論了行政契約締約過失責任的構成要件。最后，作者認為承擔締約過失責任的范圍既包括直接損失，也應當包括間接損失，承擔責任的方式既有私法契約的損害賠償，也包括行政契約特有的強制履行和行政處罰。

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