刑事法判解（第12卷）

【本卷專題】南京網(wǎng)游外掛案與非法經(jīng)營罪
捍衛(wèi)罪刑法定原則重于維護游戲規(guī)則
——評江蘇省南京市網(wǎng)游外掛代練案的判決
內(nèi)容摘要： “使用外掛代練”不同于“制作、出售、運營外掛”：前者是后者的下游
行為；根據(jù)《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護條例》，前者屬于“故意避開技術(shù)措施”的行為，
而根據(jù)司法解釋，后者系出版非法出版物的行為?！笆褂猛鈷齑殹卑笆褂猛?br />掛”與“代練”兩層含義。代練本身并不違法，使用外掛不是非法出版。不能直接以
社會危害性的判斷取代犯罪構(gòu)成符合性的判斷。不明確的刑法規(guī)定是不合理的，對不
明確的刑法規(guī)定進行無限的擴大解釋更不合理。“使用外掛代練”與非法經(jīng)營罪的行
為類型相去甚遠。以非法經(jīng)營罪懲罰外掛代練行為嚴重違反了罪刑法定原則。 關(guān)鍵詞：使用外掛；代練；非法經(jīng)營罪
非法經(jīng)營罪兜底項的規(guī)范理解
內(nèi)容摘要：理論上對于非法經(jīng)營罪作為口袋罪的詬病，在于“其他嚴重擾亂市場秩
序的非法經(jīng)營行為”這一兜底性條款含義的模糊性。本文從立法與司法實踐中所表
達的立場出發(fā)，結(jié)合刑法教義學的相關(guān)理論揭示了“其他”條款的規(guī)范含義，即在
內(nèi)涵上其須與國家有關(guān)主管部門的相關(guān)許可證相關(guān)聯(lián)，在外延上，從刑法與附屬刑
法的關(guān)系上，強調(diào)刑法的最后手段性，以此明確了非法經(jīng)營罪的適用范圍。同時，
針對理論上關(guān)于非法經(jīng)營罪的存廢之爭，作者提出，面對變動不居的市場圖景，較
之于對兜底項的徹底放棄，通過教義學上的解釋對非法經(jīng)營罪進行口徑緊縮、邊界
框定與理性適用顯得更為關(guān)鍵與合理。 關(guān)鍵詞：非法經(jīng)營罪；規(guī)范含義；兜底項
網(wǎng)絡(luò)“外掛”相關(guān)行為的刑法評價
內(nèi)容摘要：當前刑事司法實踐中受到刑罰處罰的“網(wǎng)絡(luò)游戲外掛”相關(guān)的行為包括
了制作運營網(wǎng)絡(luò)外掛的行為與使用網(wǎng)絡(luò)外掛牟利的行為。對制作運營網(wǎng)絡(luò)外掛行為
的定性存在侵犯著作權(quán)罪和非法經(jīng)營罪兩種觀點，由于刑法上侵犯著作權(quán)罪的行為
僅限于侵犯復(fù)制發(fā)行權(quán)的行為，而制作運營網(wǎng)絡(luò)外掛行為雖然屬于對網(wǎng)絡(luò)游戲軟件
作品的著作權(quán)的侵權(quán)行為，但卻不能認為是侵犯其復(fù)制發(fā)行權(quán)的行為，因此在現(xiàn)行
刑法框架內(nèi)，以非法經(jīng)營罪論處是較為妥當?shù)?。但對于使用m-I絡(luò)外掛牟利的行為以
非法經(jīng)營罪在解釋上是存在疑問的，同時將此種廣泛存在的使用網(wǎng)絡(luò)外掛的行為納
入刑法規(guī)制范圍，其刑事政策上的合理性也是值得懷疑的。 關(guān)鍵詞：網(wǎng)絡(luò)游戲外掛；侵犯著作權(quán)罪；非法經(jīng)營罪；復(fù)制發(fā)行行為
以外掛軟件快速提升網(wǎng)游用戶級別能否解釋為“出版非法出版物”
內(nèi)容摘要：收取網(wǎng)絡(luò)游戲用戶費用后，將非法程序軟件外掛到合法網(wǎng)絡(luò)游戲上，突
破網(wǎng)絡(luò)游戲的保護措施，幫助交費網(wǎng)絡(luò)游戲用戶快速升級。其快速升級及其獲益非
因代為操練游戲的勞務(wù)付出，而是出售能突破正常網(wǎng)絡(luò)游戲保護措施的非法程序軟
件。此行為屬于“出版非法出版物”，情節(jié)嚴重的構(gòu)成非法經(jīng)營罪。 關(guān)鍵詞：網(wǎng)絡(luò)游戲外掛；出版非法出版物；非法經(jīng)營罪
【判例研究】
強盜未遂之中止犯
——臺灣地區(qū)“最高法院”2009年度臺上字第2391號判決評析
內(nèi)容摘要：臺灣地區(qū)“最高法院”相關(guān)判決確立了此立場，即區(qū)別障礙未遂與中止
未遂的關(guān)鍵因素在于行為人放棄犯罪是否系出于“己意”。作者圍繞著案件事實，
從學理思考與實務(wù)實效的雙重角度，強調(diào)對于“己意”的判定倚重于行為人主觀心
理狀態(tài)之考量，并借助于對客觀事實之分析對其加以印證。 關(guān)鍵詞：強盜罪；脅迫；中止；未遂
比較法視野下的“轉(zhuǎn)化犯”理論
——以“聚眾斗毆”的司法認定為切入點
內(nèi)容摘要：針對聚眾斗毆非典型樣態(tài)的刑法處遇，我國刑法現(xiàn)行的所謂轉(zhuǎn)化犯模式
因為理論不足而面臨諸多挑戰(zhàn)。借由對美國刑法中針對類似情況所建構(gòu)的重罪謀殺
規(guī)則的分析，可以認為由于我國刑法缺乏有效民意擬制機制，因此存在理論缺陷的
轉(zhuǎn)化犯理論不具有存在的正當性，應(yīng)予廢止。對于聚眾斗毆致人死亡的刑事責任處
理，可通過刑罰設(shè)定與適用的方法來加以解決。 關(guān)鍵詞：聚眾斗毆；轉(zhuǎn)化犯；重罪謀殺；故意殺人
繼續(xù)犯的竟合形態(tài)研究
——以周彩萍等非法拘禁案為切入
內(nèi)容摘要：關(guān)于繼續(xù)犯與狀態(tài)犯存在競合的解決方案，目前理論上與實務(wù)中均存有
較大爭議，難以達致統(tǒng)一。囿于此現(xiàn)狀，立足于不同的情狀采用相應(yīng)之解決方式在
本文中得以提倡：在繼續(xù)犯的不法狀態(tài)持續(xù)過程中，行為人又實施另一個行為符合
另一個構(gòu)成要件，如果是出于一個犯罪意思決定，而且實行行為之間存在至少局部
的重疊，成立想象競合犯，從一重處斷；如果不是出于一個犯罪決意，或者實行行
為之間沒有同一性，應(yīng)數(shù)罪并罰。如果狀態(tài)犯是為了維持通過繼續(xù)犯所制造的違法
狀態(tài)時，狀態(tài)犯與繼續(xù)犯之間可以成立想象競合犯；相反，如果狀態(tài)犯是為了繼續(xù)
犯的實施創(chuàng)造條件，或者狀態(tài)犯是在繼續(xù)犯的持續(xù)過程中另行起意實施，則應(yīng)數(shù)罪
并罰。如果繼續(xù)犯是狀態(tài)犯實行行為的組成部分時，狀態(tài)犯與繼續(xù)犯之間可以成立
想象競合犯。如果數(shù)個繼續(xù)犯的實行行為全部或者部分發(fā)生重疊或同一，可以成立
想象競合犯。如果刑法規(guī)范對于犯罪的認定做出了特別的規(guī)定，在合理解釋法律規(guī)
定的前提下，應(yīng)例外的根據(jù)刑法的規(guī)定進行定罪處刑。 關(guān)鍵詞：繼續(xù)犯；狀態(tài)犯；牽連犯；想象競合
交通碰瓷行為之定性研究
——以李品華、潘才慶、潘才軍詐騙案為重點的分析
內(nèi)容摘要：交通碰瓷行為可分為無中生有型和顛倒黑白型兩種類型，前者的不法集
中體現(xiàn)于索財行為，而后者的違法性同時表現(xiàn)在索財行為和制造交通事故的行為
上。制造交通事故的行為能否構(gòu)成以危險方法危害公共安全罪，取決于其危害公共
安全的程度是否足以與四種危險方法相當。此外，該行為還可能構(gòu)成故意毀壞財物
刑事法判解
罪。索財行為的定性需要綜合考察行為人取得財產(chǎn)的方式、欺騙的內(nèi)容與程度、索
取數(shù)額是否合理以及有無脅迫行為等因素。在被害人交付財產(chǎn)的場合，若行為人的
欺騙行為能為其索財行為提供法律上的正當依據(jù)，索財行為構(gòu)成詐騙罪；否則，應(yīng)
將其認定為敲詐勒索罪。 關(guān)鍵詞：交通碰瓷；以危險方法危害公共安全罪；詐騙罪；敲詐勒索罪
反思以危險方法危害公共安全罪的口袋效應(yīng)
——以河南“瘦肉精”案為例
內(nèi)容摘要：以危險方法危害公共安全罪“侵入”食品安全領(lǐng)域犯罪，使得該罪名的
口袋效應(yīng)進一步擴大，在“其他危險方法”的理解、刑法解釋的方法以及刑法與刑
事政策的關(guān)系等方面均值得反思。 “其他危險方法”在特性上應(yīng)該具有及時性和直
接性程度上應(yīng)該與放火、爆炸等具有相當程度的危害后果，具有難以控制性和恐
怖性；在刑法解釋邊界上，需合理處理形式解釋與實質(zhì)解釋的關(guān)系；在司法層面應(yīng)
該堅守“刑法是刑事政策不可逾越的屏障”。河南“瘦肉精”案定性為以危險方法
危害公共安全罪并不妥當，應(yīng)該認定為生產(chǎn)、銷售有毒、有害食品罪的共犯。 關(guān)鍵詞：以危險方法危害公共安全罪；口袋效應(yīng)；刑法解釋；刑事政策
【法律適用】
銀行卡收藏的刑法定性
內(nèi)容摘要：解釋刑法條文時必須以保護法益為指導、考慮處罰的必要性。被收藏的
銀行卡一般都是客觀上無法作為支付手段進行使用的銀行卡。大量持有這種銀行
卡不會危及銀行卡的使用秩序，沒有侵犯妨害信用卡管理罪的保護法益。同時，
銀行卡收藏有其正面價值，對其進行刑事處罰的必要性較低。因此，銀行卡收藏不
屬于刑法第一百七十七條之一第一款第二項“非法持有他人信用卡，數(shù)量較大”的
情形，不構(gòu)成妨害信用卡管理罪。 關(guān)鍵詞：銀行卡收藏；實質(zhì)解釋論；保護法益；處罰必要性
入戶盜竊若干問題思考
內(nèi)容摘要：刑法修正案（八）新增的入戶盜竊雖然是由侵入住宅和盜竊前后兩個行為
組成，但其與普通盜竊一樣，仍是單純的侵犯財產(chǎn)的犯罪，據(jù)此可以認為入戶盜竊
并非行為犯而是結(jié)果犯或數(shù)額犯。入戶盜竊雖然先后實施了兩個行為，但行為人只
要對后一行為具有故意就夠了，而不需要在入戶前就產(chǎn)生盜竊的故意，但對“入
戶”以及“入戶的非法性”必須有認識，否則不符合責任主義原則。入戶盜竊與其
他盜竊類型之間的關(guān)系涉及對罪數(shù)的認定問題，必須厘清。入戶盜竊的既未遂認定
問題，必須考慮建筑物具體狀況、財物的性質(zhì)、形狀，他人對財物監(jiān)視、支配的強
弱.以及竊取行為的形態(tài)，進行具體的判斷。入戶盜竊的望風行為人不應(yīng)該一律認
定為從犯，而是應(yīng)按照其對犯罪事實的支配作用、貢獻大小來確定其在共同犯罪中
的角色以及相應(yīng)的責任。 關(guān)鍵詞：入戶盜竊；特殊盜竊；普通盜竊；行為犯；牽連犯；認識與錯誤；罪數(shù)；
犯罪形態(tài)；共犯
刑事附帶民事訴訟制度之反思
內(nèi)容摘要：本文對刑事附帶民事訴訟制度中存在的問題進行了全面性反思，從刑事
附帶民事訴訟制度的行為同一性理論和提高訴訟效率兩個理論基礎(chǔ)進行反思，認為
它們作為刑事附帶民事訴訟的理論基礎(chǔ)的正當性存在質(zhì)疑，并從程序的獨立性、適
用民事侵權(quán)法、打擊犯罪、保障被害人利益等四個方面提出該制度可能帶來的問
題。該制度還折射出犯罪的特征、刑事責任與民事責任的關(guān)系、刑事訴訟與民事訴
訟的差異等深層次理論問題。對于學界提出的改革方案，應(yīng)當予以反思。 關(guān)鍵詞：刑事附帶民事訴訟制度；行為同一性；犯罪與侵權(quán)
【社科視角】
“標桿”?還是“警示牌”?
——解讀云南省高院改判李昌奎案引發(fā)的輿論風暴
內(nèi)容摘要：云南省高院將李昌奎改判為死緩之所以招致輿論炮轟，不僅因為其法律
依據(jù)和政策依據(jù)不確定。還因為用以辯護判決的廢死信念沖撞了主流民意。廢死信
念的學術(shù)支撐也十分脆弱，不具備說服公眾或者與公眾溝通的力量。無論對于刑事
法學的意識形態(tài)，還是對于向廢死目標逐漸靠攏的刑事政策，李昌奎案引發(fā)的輿論
風暴都是一個嚴厲的警告。 關(guān)鍵詞：李昌奎案；死刑；廢除死刑
【域外傳譯】
德國聯(lián)邦最高法院刑事裁判
——視訊訊問國外證人與法院調(diào)查義務(wù)
2009年日本刑法重要判例回顧與展望
【書影人語】
判例研究與翻譯規(guī)則
——《德國最高法院判例選輯（刑法總論）》序