國(guó)際私法中的司法管轄權(quán)之比較研究

序言
A.簡(jiǎn)介
B.國(guó)際私法和沖突法的范疇
C.現(xiàn)狀
1.簡(jiǎn)介
2.適用于涉外爭(zhēng)議和情形的法律原則和規(guī)則的司法特性
3.歐盟
第一部分管轄權(quán)理論的基礎(chǔ)與發(fā)源
第一章司法管轄權(quán)：存在原因和主要類型
A．簡(jiǎn)介
1.美國(guó)和德國(guó)聯(lián)邦體系的結(jié)構(gòu)性差異
2.沖突法和國(guó)際私法的早期歷史
（a）介紹
（b）西羅馬帝國(guó)的衰落和滅亡
3．有關(guān)政府權(quán)力的基本理論
（a）主要理論考量
（b）多國(guó)交往或爭(zhēng)議的司法管轄權(quán)主張與考量因素之關(guān)系
B．比較分析下的適當(dāng)術(shù)語(yǔ)：司法管轄權(quán)的基本類型
1.傳統(tǒng)術(shù)語(yǔ)的狹隘性
2.傳統(tǒng)術(shù)語(yǔ)在比較和理論研究方面之不足
3.為比較和理論研究之術(shù)語(yǔ)：一般管轄權(quán)、特殊種類管轄權(quán)和特別管轄權(quán)
C．管轄權(quán)和法律適用之間的正當(dāng)聯(lián)系
1.簡(jiǎn)介
(a) 概述
（b）區(qū)分原則的限制
（i）離婚
（ii）勞工的賠償
（iii）出現(xiàn)異常嚴(yán)重的法律選擇困難的情形
2.判決在域外的承認(rèn)
D．影響管轄權(quán)主張的其他因素
1.分配正義的內(nèi)在權(quán)利與義務(wù)
2.某法律秩序在發(fā)展特定法律領(lǐng)域中出現(xiàn)的利益
3.經(jīng)濟(jì)考慮因素
第二章管轄權(quán)條款的設(shè)計(jì)
A．基本政策及其沖突
B．連結(jié)因素：其設(shè)計(jì)和系統(tǒng)重要性
1.范式：可操作性和可預(yù)見(jiàn)性；訴訟便利、公平和正義
2.范式間的沖突
C．管轄權(quán)條款的設(shè)計(jì)者
1.概述
2.美國(guó)
3.德國(guó)
D．設(shè)計(jì)的管轄權(quán)規(guī)則和準(zhǔn)則
1.美國(guó)
（a）導(dǎo)言：聯(lián)邦主義的影響
（b）對(duì)國(guó)際鞋業(yè)案的立法反應(yīng)
(i)州立法
(ii)條約與聯(lián)邦立法
a.概述
b.國(guó)際條約和聯(lián)邦立法的地位
2.德國(guó)
(a)導(dǎo)言
(b)德國(guó)1877年民事訴訟法：立法與行政設(shè)計(jì)
(i)最初設(shè)計(jì)
(ii)法院重要性的逐步增強(qiáng)
3.《布魯塞爾公約》和《盧加諾公約》以及《布魯塞爾條例》
（a）導(dǎo)言：歐洲一體化的影響
（b）管轄權(quán)與判決承認(rèn)和執(zhí)行之歐盟法律體系的出現(xiàn)
（i）《布魯塞爾公約》和《盧加諾公約》
（ii）沖突法的統(tǒng)一化（Communitarization）：《布魯塞爾條例》
（c）歐洲一體化的哲學(xué)
第三章美國(guó)與德國(guó)管轄權(quán)理論的出現(xiàn)
A．美國(guó)
1．對(duì)司法管轄權(quán)進(jìn)行司法控制的憲法基礎(chǔ)
（a）充分誠(chéng)信條款
（b）正當(dāng)程序條款
（i）背景
（ii）對(duì)州法院行使司法管轄權(quán)進(jìn)行憲法控制的第一步：Pennoyer v. Neff（1877）
2．權(quán)力理論主宰時(shí)期：1877-1945
（a）實(shí)行中的理論
（b）權(quán)力論的玄學(xué)
（i）無(wú)體物的存在
（ii）法人的出現(xiàn)
3．司法管轄權(quán)理論由權(quán)力論向訴訟正義理論的過(guò)渡
4．訴訟正義理論：國(guó)際鞋業(yè)案（1945）及其以后
（a）權(quán)力論與訴訟正義理論的分歧
（b）對(duì)峙？：Shaffer v. Heiner (1977)
5．一般管轄權(quán)和特殊類型管轄權(quán)能否因其典型作用而越過(guò)憲法審查？
6．共存：Burnham v. Superior Court of California (1990)
7．美國(guó)21世紀(jì)初管轄權(quán)理論的模糊性與不確定性
（a）權(quán)力論和訴訟正義論在當(dāng)代的地位與范圍
（b）國(guó)家關(guān)注與當(dāng)事人關(guān)注的各自重要性
（c）基于方便、公平和正義而設(shè)立的連結(jié)點(diǎn)的復(fù)雜性、多樣性和變化性
B．德國(guó)
1.《德國(guó)民事訴訟法》（1877）
2.一般理論的出現(xiàn)
（a）首次努力
（b）早期工作
（c）紐豪斯（Neuhaus）
3.當(dāng)代場(chǎng)景
(a)海爾德里奇（Heldrich）
(b)施羅德（Schrder）
(c)克洛珀勒（Kropholler）
(d)蓋默爾（Geimer）
4.綜合理論的出現(xiàn)與憲法控制：法伊弗（Pfeiffer）的貢獻(xiàn)（1995）
(a)法伊弗的體系
(b)以管轄權(quán)為目的對(duì)原被告的正當(dāng)對(duì)待
(c)（最低）聯(lián)系的相關(guān)性
(d)法伊弗理論的適用
5.德國(guó)法院的貢獻(xiàn)
(a)主要的判決
（i）國(guó)際管轄權(quán)與國(guó)內(nèi)管轄權(quán)的分離：聯(lián)邦最高法院1965年6月14日的判決
(ii)對(duì)《德國(guó)民事訴訟法》第23條的限制：聯(lián)邦最高法院1991年7月2日的判決
(iii)憲法法院的附帶意見(jiàn)對(duì)《德國(guó)民事訴訟法》第23條的尊重：聯(lián)邦憲法法院1983年4月12日的判決
（iv）《德國(guó)民事訴訟法》第606b條第一款的違憲性：聯(lián)邦憲法法院1985年12月3日的判決
(b)判例法的重要性
第二部分基本主題與普遍問(wèn)題
第四章原告就被告原則：被告所在地管轄權(quán)優(yōu)先嗎？應(yīng)當(dāng)優(yōu)先嗎？
A．導(dǎo)言
B．該原則在實(shí)踐中的地位
1.當(dāng)代法律體系要求實(shí)行該原則嗎？
2.原告就被告原則與司法管轄權(quán)的主要理論相符嗎？
（a）聯(lián)系論
（b）權(quán)力論
（c）方便、公平與正義論
3.在現(xiàn)代實(shí)踐中，原告所在地法院與被告所在地法院孰優(yōu)先？
C．原被告訴訟機(jī)遇與風(fēng)險(xiǎn)的分配
1.是什么導(dǎo)致法院對(duì)一方當(dāng)事人比對(duì)另一方而言更為誘人？
2.基于管轄權(quán)的目的，原告或被告應(yīng)當(dāng)優(yōu)先嗎？
（a）基于矯正正義和確保程序經(jīng)濟(jì)簡(jiǎn)化而讓原告優(yōu)先
（b）為平衡訴訟能力而讓原告優(yōu)先
第五章司法管轄權(quán)與合意：訴因分割的后果，作為訴訟參與人的加入和選擇法院協(xié)議
A.導(dǎo)言
1.概述
2.兩種范式情形
B.當(dāng)事人對(duì)訴訟排他效力的控制程度：即分割（Splitting）
1.導(dǎo)言
2.判決最大的排他效力
（a）美國(guó)法
（i）普通法和Field法典
（ii）在《聯(lián)邦民事訴訟規(guī)則》和相應(yīng)的州法系統(tǒng)下
（b）德國(guó)法
3.當(dāng)今實(shí)踐
（a）美國(guó)法
（b）德國(guó)法
C.建立在訴訟當(dāng)事人對(duì)訴訟程序參與基礎(chǔ)上的管轄權(quán)
1.概述
2.被告無(wú)異議的參與
（a）簡(jiǎn)介
（b）美國(guó)的理論和實(shí)踐
（c）德國(guó)的理論與實(shí)踐
（d）《布魯塞爾條約》和《布魯塞爾條例》
3.作為原告的參與
（a）美國(guó)理論和實(shí)踐
（i）傳統(tǒng)地位
（ii）當(dāng)今對(duì)Adam v. Saenger案中的規(guī)則之立場(chǎng)
a．《第二次沖突法與判決重述》
b．Adam v. Saenger案的規(guī)則是否符合憲法？
（b）德國(guó)理論和實(shí)踐
（i）簡(jiǎn)介
（ii）《德國(guó)民事訴訟法》（ZPO）
（c）《布魯塞爾條約》和《布魯塞爾條例》
D.行使司法管轄權(quán)的當(dāng)事人合意：協(xié)議賦予管轄和協(xié)議排除管轄（Prorogation and Derogation）
1.導(dǎo)言
(a)計(jì)劃和私人自治：概述
(b)計(jì)劃、私人自治和爭(zhēng)議解決
2.協(xié)議賦予管轄的條款與協(xié)議排除管轄的條款（Prorogation and Derogation）
（a）重要問(wèn)題
（i）一般合同法對(duì)法院選擇條款的重要性
（ii）當(dāng)事人的合意能否代替或改變官方的爭(zhēng)議解決進(jìn)程？
（b）非排他性管轄權(quán)的規(guī)定：協(xié)議賦予管轄的條款（prorogation條款）
（c）排他性管轄權(quán)的規(guī)定：協(xié)議排除管轄的條款（derogation條款）
（i）美國(guó)法
（ii）德國(guó)法
a．簡(jiǎn)介
b．1974年改革法令的背景
c．1974年改革法令
（iii）《布魯塞爾條約》和《布魯塞爾條例》
a．原始條約
b．1978年修正案
c．1989年修正案
d．《布魯塞爾條例》
E．自我設(shè)計(jì)的私人爭(zhēng)議解決機(jī)制：仲裁協(xié)議
1.法國(guó)
2.普魯士和德意志帝國(guó)
（a）《德國(guó)民事訴訟法》第X卷（1877）
（i）概述
（ii）第X卷仲裁法
（b）1998年《改革法》
3.普通法系
（a）英國(guó)
（b）美國(guó)
（i）概覽
（ii）美國(guó)仲裁法的聯(lián)邦化
a．原始理解
b．對(duì)原始理解之概念結(jié)構(gòu)的侵蝕：Erie.R.R v.Tompkins案的重要性
c．Erie案后對(duì)《聯(lián)邦仲裁法》認(rèn)識(shí)的改變
d．Southland案判決（1984）：概念、歷史和政策的分歧
4.超國(guó)家的仲裁法：1958年《紐約公約》
第六章挑選法院和微調(diào)：不方便法院，禁訴命令和未決訴訟
A．公平競(jìng)爭(zhēng)原則與起訴方的法院選擇
1.法律體系之差異對(duì)程序正義的重要性
2.挑選法院
3.國(guó)際公法和國(guó)際公約的作用
（a）國(guó)際公法
（b）判決一致性和挑選法院
4.司法微調(diào)的機(jī)制
（a）不方便法院原則
（b）禁訴命令
（c）重復(fù)和沖突訴訟：未決訴訟
B．不方便法院原則：現(xiàn)代理論和實(shí)踐
1.民法法系國(guó)家
2.普通法系國(guó)家
（a）美國(guó)
（b）英國(guó)
（c）對(duì)該原則的當(dāng)代評(píng)價(jià)
C．禁訴命令
1.民法法系國(guó)家
2.普通法系國(guó)家
（a）英國(guó)和蘇格蘭
（i）簡(jiǎn)介
（ii）里程碑式的判決：Airbus Industries G.I.E. v Patel and Others案
a．訴訟
b．禮讓要求
c．在可替代法院案件中的禮讓
（b）美國(guó)
（i）對(duì)姐妹州禁令的承認(rèn)
（ii）反禁訴令
D．避免重復(fù)訴訟：作為管轄權(quán)微調(diào)手段的未決訴訟
1.概述
（a）本地訴訟
（b）跨州和跨國(guó)訴訟
2.民法法系國(guó)家
3.普通法系國(guó)家
（a）英格蘭與蘇格蘭
（b）美國(guó)
4.《布魯塞爾公約》和《布魯塞爾條例》
（a）概述
（b）Gasser案
5.時(shí)間優(yōu)先性對(duì)否定式宣告判決的重要性
（a）宣告性救濟(jì)的可用性
（i）原則上，何時(shí)可以提起宣告性救濟(jì)？
（ii）實(shí)踐中，何時(shí)采取宣告性救濟(jì)？
（b）國(guó)際情形下自然被告技巧性的挑選法院
（i）法國(guó)和德國(guó)實(shí)踐
（ii）普通法實(shí)踐
（c）未決訴訟的保護(hù)是否應(yīng)當(dāng)與否定式宣告的判決一致？
（i）一國(guó)法律秩序的立場(chǎng)
（ii）歐盟的立場(chǎng)
a．適用性問(wèn)題：Gubisch案
b．歐洲法院同等看待否定式宣告和強(qiáng)制性訴訟：Tatry 案
c．對(duì)Tatry 案方法的批評(píng)
6.比較評(píng)論
E.進(jìn)化中歐盟的微調(diào)手段
1.概述
（a）歐盟的進(jìn)化
（b）兩個(gè)歐盟法院與歐盟成員國(guó)國(guó)內(nèi)法院之間的關(guān)系
2.1968年公約之存在理由：確保一個(gè)真正的內(nèi)部市場(chǎng)
3.布魯塞爾體系下司法管轄權(quán)微調(diào)的方法
4.法院地法的微調(diào)手段有悖布魯塞爾文件
（a）不方便法院
（i）簡(jiǎn)介
（ii）英國(guó)觀點(diǎn)
a．In re Harrods案
b．Owusu v. Jackson案
（iii）歐洲法院的觀點(diǎn)
（iv）布魯塞爾體系下是否禁止成員國(guó)法院在所有或某些情形下基于不方便法院而發(fā)布中止訴訟令？
（b）禁訴命令
（i）簡(jiǎn)介
（ii）Turner v.Grovit and Others案
（iii）禁訴命令是否與布魯塞爾體系兼容？
F.司法微調(diào)：比較思考
第三部分尾聲
第七章國(guó)際私法的融合與趨同：國(guó)際法律文件的地位
A.導(dǎo)言
1.法律文化及其相互貫通
2.全球化和20世紀(jì)
B.實(shí)現(xiàn)融合與和諧之任務(wù)
1.國(guó)際法律文件的設(shè)計(jì)：?jiǎn)我?、雙重和混合公約
2.區(qū)域間協(xié)調(diào)：《布魯塞爾公約》
3.國(guó)際間融合：擬議的國(guó)際管轄權(quán)和外國(guó)判決之海牙公約
（a）計(jì)劃的初步階段
（i）美國(guó)制定混合公約的提議
（ii）特別委員會(huì)制定雙重公約的傾向
（b）特別委員會(huì)取得一致或重要妥協(xié)的事項(xiàng)
（i）不方便法院
（ii）未決訴訟
（iii）損害賠償?shù)呐袥Q
C.海牙經(jīng)驗(yàn)的啟示
1.變化的圖景
2.實(shí)現(xiàn)融合的努力：第19次外交會(huì)議的第一階段（2001年6月）
（a）一個(gè)縮小比例的條約還是全面的條約？
（b）對(duì)被禁止的管轄權(quán)依據(jù)形成共識(shí)的困難
（c）后退的腳步：《海牙協(xié)議選擇法院公約》
（i）一個(gè)管轄權(quán)依據(jù)
（ii）未規(guī)制的管轄權(quán)依據(jù)和排他事項(xiàng)
（iii）不方便法院和未決訴訟
（iv）承認(rèn)與執(zhí)行
3.國(guó)際私法事項(xiàng)的全球條約：21世紀(jì)的展望
D.未來(lái)
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