知識產權民事審判證據(jù)實務研究：以智慧的方式善待智慧

　　《知識產權民事審判證據(jù)實務研究——以智慧的方式善待智慧》內容簡介：知識產權證據(jù)問題是準確認定案件事實的前提，是體現(xiàn)訴訟公平、正義的首要環(huán)節(jié)。知識產權證據(jù)規(guī)則既源于民事訴訟證據(jù)規(guī)則，又有自己的特質。有些民事訴訟證據(jù)規(guī)則在知識產權領域更為突出，有些證據(jù)規(guī)則為知識產權訴訟所特有。我國尚未有涉及知識產權證據(jù)問題的專門司法解釋，各地方法院關于證據(jù)問題的分析認定仍有差異，通過分析近幾年*高法院和北京、上海、廣東、浙江、江蘇等地方法院關于證據(jù)問題的基本做法和經驗，對證據(jù)問題系統(tǒng)梳理，提出可操作化的具體意見，是本書的立題宗旨。本書在論證方法上是以實證分析為主，輔之以比較法分析方法。本書在寫作上是按照審判流程中證據(jù)問題的呈現(xiàn)順序撰寫。共分為舉證責任的分配、證據(jù)收集、證據(jù)交換、證據(jù)認定四個部分：第*部分是舉證責任的分配。該部分的目的在于探索知識產權舉證責任的一般原則和具體規(guī)則，又可分為兩節(jié)，第*節(jié)是“誰主張、誰舉證”的舉證責任的一般原則。在第*節(jié)中，本書探討了法律要件說在知識產權訴訟中的合理解讀問題；分析了證據(jù)證明標準的僵化問題；羅列了真假混合產品、傳統(tǒng)知識產權、商業(yè)秘密案件中的舉證責任分配問題。提出應根據(jù)知識產權待證事實的特點確定不同的證明標準，并對與待證事實類型相對應的證明標準作了歸納。對常見的疑難舉證責任問題結合案例進行了分析歸納。在第二節(jié)中，本書主要探討“誰主張，誰舉證”舉證的三種例外情形：一是免證事實；二是舉證責任倒置；三是以自由裁量權分配舉證責任。關于免證事實，本書著重探討了三個問題：一是詳細分析了自認的理論基礎、自認時間、自認對象、自認形式、自認效力等問題。二是結合司法實踐分析了事實推定要把握前提事實必須是真實的；待證事實必須是案件主要事實；推定具有蓋然性三個條件。細化了事實推定的類型，概括知識產權領域常見的事實推定有：從生產行為推定銷售行為；從購買行為推定使用行為；從生產、銷售的侵權行為推定獲利行為；從產品生產行為推定過錯行為。三是對在先生效裁判的事實對象和效力進行了列表歸類。關于舉證責任倒置，本書主要探討了非新產品方法專利是否適用舉證責任倒置問題。關于以自由裁量權分配舉證責任，本書主要總結了以自由裁量權分配舉證責任的四個考量因素，即：舉證責任承擔方的舉證能力遠較相對方弱；舉證責任責任承擔方的舉證負擔遠較相對方沉重；舉證責任承擔方主張的事實發(fā)生的可能性較高；舉證相對方舉證相對較容易。第二部分是證據(jù)收集。證據(jù)收集難已成為知識產權保護第*困難事項，但另一方面知識產權權利人怠于取證、濫用權利的現(xiàn)象也客觀存在。第二部分的目的是破解知識產權舉證難問題，合理界定當事人自行收集證據(jù)和法院協(xié)助當事人收集證據(jù)的范圍。第二部分有四節(jié)，第*節(jié)論述了知識產權舉證難是由于知識產權權利人及其訴訟代理人證據(jù)收集能力不強；知識產權證據(jù)收集對象具有特殊性；知識產權證據(jù)收集程序具有特殊性；知識產權證據(jù)收集缺乏制度保障性四個原因所致。第二節(jié)探討了公證取證、利用行政機關行政處理行為收集證據(jù)、通過網(wǎng)上交易平臺收集證據(jù)、通過“陷阱取證”方式收集證據(jù)四種自行收集證據(jù)形式，著重分析了公證證據(jù)的真實性、合法性、關聯(lián)性瑕疵及效力，列舉了語音證據(jù)保全；對海量電子證據(jù)進行云存儲公證保全；通過公證方式陷阱取證；公證過程中使用跟蹤軟件等新技術帶來的公證問題。第三節(jié)是法院依職權收集證據(jù)。本書分析了證據(jù)保全這一較為特殊的知識產權證據(jù)收集方式的現(xiàn)狀，并從理論基礎、功能定位、類型條件、程序、實施、效力、救濟和規(guī)制、電子證據(jù)保全等方面，按照正當程序和比例原則詳細探討證據(jù)保全中的問題，提出證據(jù)保全的規(guī)范化操作意見。在調查取證部分，本書建議另增加“有關案外人持有相關證據(jù)而拒不提供的；當事人一方需要通知的證人因客觀原因難以到庭，且其證言對認定案件事實有重大影響，確需法院調查取證的”兩種申請調查取證的細化情形。對于法院依職權調查取證的，一是要拓展依職權調查取證的類型，對于涉及身份關系和知識產權權屬的事實，涉及依職權決定鑒定、勘驗的事實，核實證據(jù)，可能涉及虛假訴訟的四種情形可以依職權調查取證。二是恢復依職權調查取證的兜底條款。三是對法官依職權調查取證予以限制。依職權調查取證系在當事人未申請和調查取證的證據(jù)對待證事實可能有重要證據(jù)價值時方可適用。對于調查令制度，本報告認為在限制前提下可以探索使用。在第四節(jié)，本書提出了建立信息權——證據(jù)提交義務——證據(jù)妨礙規(guī)則的完整證據(jù)收集制度，對證據(jù)收集制度是重大突破。第三部分是證據(jù)提出與交換。第*節(jié)是舉證期限與證據(jù)交換，在第*節(jié)，本書主要分析了新《民事訴訟法》的創(chuàng)新點，歸納了舉證期限和證據(jù)交換中仍存在未明確法院指定舉證期限的*短時間、未明確逾期理由、未解決證據(jù)失權的規(guī)避問題、未規(guī)定答辯失權制度、未規(guī)定逾期舉證費用制裁等五個問題，針對性地總結了根據(jù)案件類型確定法院指定舉證期限的*短時間或賦予法官自由裁量權、從寬認定逾期舉證理由、規(guī)定失權規(guī)避的防范制度、規(guī)定答辯失權制度、增加逾期舉證費用制裁五條建議。在第二節(jié)證據(jù)交換中，本書歸納了證據(jù)交換中庭前侵權比對是否屬于證據(jù)交換不明確、庭前證據(jù)交換受制于舉證期限的限定、證據(jù)交換的功能單一、證據(jù)交換的懲罰機制欠缺、證據(jù)交換中的質證后果不明確、涉及商業(yè)秘密案件中，證據(jù)交換是否一定要經過質證等六個問題，并針對性地提出了將庭前侵權比對明確規(guī)定為證據(jù)交換的一種方式、證據(jù)交換與舉證期限脫鉤、增加證據(jù)交換的開示證據(jù)功能、建立證據(jù)交換的懲罰機制、規(guī)定證據(jù)交換的法律后果、規(guī)定涉及商業(yè)秘密案件證據(jù)交換的特殊程序六條建議。在第三節(jié)釋明權中，探討了釋明權在重大程序事項方面、證據(jù)方面、爭點確定方面、法律方面的適用，并提出法律規(guī)定不得釋明、訴訟方法不得釋明、訴訟結果不得釋明、合議庭審理的案件非經合議不得釋明四條限制釋明權條款。對釋明權行使錯誤的，應當予以糾正。第四部分是證據(jù)的認定。第*節(jié)主要探討了證據(jù)的三性。在真實性方面，主要討論了網(wǎng)頁資料、電子郵件、傳真件、問卷調查報告等四種較為特殊證據(jù)的真實性的認定。在合法性方面，報告主要分析了合法性要件的具體含義。在關聯(lián)性方面，報告主要探討了證明性和實質性兩個問題。第二節(jié)主要解決技術問題的查明問題。報告分析了鑒定、當事人及代理人陳述、專家輔助人、專家證人的優(yōu)缺點。報告提出各種途徑的綜合運用的策略：應當對某些途徑進行整合。即將專家咨詢意見、專家論證會意見、部分專門輔助人意見整合為專家證人意見，并賦予其特定的證人地位；建立鑒定意見與專家意見互補體系；完善裁判者的路徑。報告提出按照以下順序查明專業(yè)技術問題，當事人或代理人能否辯明——專門輔助人能否說明——鑒定及專門輔助人的質詢——法官心證（在此過程中專業(yè)型法官和專業(yè)型陪審員發(fā)揮重要作用）*終形成，前一個步驟能夠解決，就無必要進入到下一個步驟。報告對各種具體途徑的完善進行了探索。對技術問題無法查明的，報告提出兩條規(guī)則，一是按舉證責任分配規(guī)則處理，二是按不利于權利人規(guī)則處理。第三節(jié)是損害賠償問題的證據(jù)審查和事實認定。該節(jié)針對賠償數(shù)額普遍不高、法定賠償運用比例過高兩個困擾賠償?shù)膯栴}，提出以下建議：一是完善知識產權損害賠償模式，第*，完善知識產權損害賠償?shù)囊话隳Ｊ?，具體包括：從程序上設置賠償數(shù)額的法庭調查和辯論程序，賦予權利人對賠償模式的選擇權、變更權，賦予侵權人對賠償模式的抗辯權，法院認定賠償計算方法的優(yōu)先適用權。第二，針對酌定賠償?shù)那泛侠硇裕瑘蟾嫣岢鎏剿鞑⒂檬劫r償方法。第*種是權利人受損侵權人獲利法定賠償。第二種是權利人損失損失之外的侵權利益。第三，提出賠償模式的特殊情形——舉證妨礙規(guī)則的適用。二是詳盡分析權利人受損，侵權人獲利，知識產權許可使用費合理倍數(shù)，權利人合理開支，法定賠償中的常見證據(jù)和認定方法。三是將賠償?shù)母饕蛩胤譃橐话阋蛩?，增量因素，減量因素，增強了賠償?shù)拇_定性。

　?。孔髡撸呵厣瓶厣瓶?，紹興市中級人民法院知識產權庭副庭長，全國優(yōu)秀法官。執(zhí)筆并完成最高法院關于知識產權的司法調研重大課題，知識產權實務經驗豐富，其所主持的多起案件入選浙江省知識產權十大典型案例和一帶一路案例。