合同審查精要與實務指南

第Ⅰ篇合同管理與合同審查基礎
專題1企業(yè)合同法律風險管控流程
一、合同管理的一般流程
二、合同法律風險識別與控制
（一）合同前期準備階段的法律風險
【例1-1】合同法律風險管理認識誤區(qū)：忽視合同簽訂前的“先合同義務”
（二）合同訂立與簽署階段的法律風險
【例1-2】合同法律風險管理認識誤區(qū)：選擇合同范本，萬事大吉
（三）合同履行階段的法律風險
【例1-3】合同法律風險管理認識誤區(qū)：只要經(jīng)債權(quán)人同意的，債務人就可轉(zhuǎn)移全部或部分合同義務給第三人
（四）合同履行后管理階段的法律風險
【例1-4】合同法律風險管理認識誤區(qū)：貨物已經(jīng)交付、款項已經(jīng)結(jié)清等主體義務已經(jīng)履行完畢，不需要再關注該合同
三、合同法律風險控制的難點與注意事項
（一）合同法律風險控制的難點
（二）合同法律風險管理的注意事項
1.建立和完善合同管理制度和流程
2.合同的招投標、詢比價和議價
3.合同的擬定、審查和批準
4.合同的履行管理
5.合同糾紛管理
6.合同用印和存檔管理
7.客戶信用管理
專題2企業(yè)合同業(yè)務體系及管理制度
一、企業(yè)合同業(yè)務體系
（一）根據(jù)企業(yè)業(yè)務性質(zhì)和類別對合同分類
（二）企業(yè)合同的特殊類型
二、企業(yè)合同管理制度體系
（一）合同管理基本制度
（二）合同管理的具體制度
1.經(jīng)濟合同管理實施細則
2.經(jīng)濟合同審核和審批制度
3.重大合同跟蹤制度
4.法律糾紛管理制度
5.合同管理檢查和考核制度
（三）合同管理的指南或指引
三、企業(yè)合同示范庫的建設
專題3合同審查基本理念、原則與審查流程
一、合同審查的概念與意義
二、合同審查的基本理念和原則
（一）合同審查的基本理念
1.合同審查需要具有商業(yè)思維
2.合同審查需要兼顧合法性和合同當事方的需求
3.合同達成是當事人的博弈和妥協(xié)
4.合同審查不光是合同正文的審查
5.合同審查是外在形式和內(nèi)在實質(zhì)審查的統(tǒng)一
6.合同審查需要牢記合同的目的和四項基本功能
（二）合同審查的基本原則
1.合法有效原則
2.公平與利益兼顧原則
3.具體明確原則
4.促成交易和風險控制兼顧原則
三、企業(yè)合同審查流程
（一）合同文本的草擬和提報
（二）合同經(jīng)辦部門審查業(yè)務風險
（三）財務部門審查財稅風險
（四）法務部門審查法律風險
（五）上級領導審核/審批
（六）簽署合同
（七）合同的登記和存檔
專題4合同當事人的主體資格審查
一、民事主體概述
二、自然人主體及其審查
（一）自然人的分類與民事權(quán)利能力和行為能力
（二）自然人主體的審查要點
三、法人主體及其審查
（一）營利法人
1.營利法人的概念與類型
2.營利法人主體的審查要點
（二）非營利法人
1.非營利法人的概念與類型
2.非營利法人主體的審查要點
（三）特別法人
1.特別法人的概念與類型
2.特別法人主體的審查要點
四、其他非法人組織及其審查
（一）其他非法人組織的概念與類型
（二）其他非法人組織主體的審查要點
【例4-1】明為個人獨資企業(yè)實為合伙企業(yè)時，賠償責任的認定
五、合同主體資格審查的常見疑難問題
（一）分支機構(gòu)和內(nèi)部機構(gòu)是否可以成為合同主體，合同效力如何
1.分公司和分行
2.營業(yè)部、門市部和辦事處
3.分公司等對外簽訂合同的效力
（二）合同對方超越經(jīng)營范圍訂立合同，是否導致合同無效
（三）設立中公司是否可以成為合同主體
【例4-2】以擬成立的公司名義對外簽訂的合同效力認定
（四）公司進入清算程序后，何者可以成為對外簽訂合同的主體
（五）合同對方不具有合資格的經(jīng)營資質(zhì)，是否影響其成為合同主體
（六）企業(yè)被納入經(jīng)營異常或“黑名單”，是否影響其成為合同主體
（七）外商投資企業(yè)的辦事處或辦事機構(gòu)是否可以成為合同當事人
專題5合同形式選擇的法律風險控制
一、合同形式概述
二、口頭形式
三、書面形式
（一）合同書面形式概述
（二）必須采用書面形式的合同
（三）合同書形式
（四）電子形式
1.電子合同的形式
2.電子合同的成立
【例5-1】夏偉訴亞馬遜卓越擅自刪除訂單案
四、默示形式
（一）推定形式
【例5-2】李樹林與潘兆林煤礦轉(zhuǎn)讓合同糾紛再審案
（二）沉默形式
【例5-3】單純沉默只有在法律有規(guī)定或者當事人雙方有約定或有交易習慣的情況下，才可以視為意思表示
五、意向協(xié)議和諒解備忘錄
（一）意向協(xié)議和諒解備忘錄的概念
（二）意向協(xié)議和諒解備忘錄的實務要點
專題6企業(yè)選擇合同對方的方式：招投標、詢比價和議價
一、招投標、詢比價和議價的概念與適用范圍
（一）招投標的概念與適用范圍
1.招投標的概念
2.招投標的適用范圍
3.必須招標的范圍及其例外
4.必須招標未招標的法律后果
【例6-1】必須招標未招標，建設工程施工合同無效
5.招標的方式
（二）詢比價的概念與適用范圍
（三）議價的概念與適用范圍
二、公司律師或法律顧問在招投標中的作用
（一）為招標投標活動做好必要的準備工作
（二）對投標人進行資格審查
1.對投標人的資格審查
2.對投標人的資格后審
（三）起草、審查相關的法律文件
1.招標公告
2.投標邀請書
3.招標文件
4.中標通知書
5.書面合同
6.書面報告
7.招標代理合同
（四）審查招投標程序合法性
1.招標公告依法發(fā)布
2.招標文件的澄清和修改
3.按規(guī)定開標以及廢標的認定
4.評標的相關事宜
5.中標的相關事宜
6.中標無效的情形
【例6-2】違法就實質(zhì)性內(nèi)容進行談判，建設工程施工合同無效
7.不得規(guī)避招標和虛假招標
三、公司律師或法律顧問在詢比價和議價中的作用
（一）對詢比價或議價對象進行資格審查
（二）起草、審查相關的法律文件
（三）保證詢比價或議價過程的合法性和合規(guī)性
專題7合同訂立的法律風險管控
一、合同訂立過程中的要約與承諾
（一）要約與要約邀請
（二）要約撤回和撤銷
（三）承諾與承諾撤回
二、合同的成立與生效
（一）合同成立與生效的關系
（二）合同的效力：生效、效力待定和無效合同
1.有效合同
2.無效合同
【例7-1】梅州市梅江區(qū)農(nóng)村信用合作聯(lián)社江南信用社訴羅苑玲儲蓄合同糾紛案
3.效力待定合同
（三）附條件、附期限合同
1.附條件合同的效力
【例7-2】當事人對合同效力約定所附條件的認定及其對合同是否生效的影響
【例7-3】當事人阻止合同生效條件成就的合同效力
2.附期限合同的效力
（四）表見代理
1.表見代理的概念
2.表見代理的構(gòu)成要件
【例7-4】天長市遠東鋼材貿(mào)易有限公司與天長市騰達建筑安裝工程有限公司買賣合同糾紛案
【例7-5】江蘇省第一建筑安裝股份有限公司與錢素琴、江蘇省第一建筑安裝股份有限公司沈陽分公司、林承秀民間借貸糾紛案
【例7-6】王玨因與宗序國、許金紅、南通大辰建設集團有限公司民間借貸糾紛案
【例7-7】興業(yè)銀行廣州分行與深圳市機場股份有限公司借款合同糾紛二審案
3.表見代理的類型
【例7-8】湖北省工業(yè)建筑總承包集團第三建筑工程公司與王傳華、張良義買賣合同糾紛案
【例7-9】湛江市第一建筑工程公司與白增江租賃合同糾紛案
4.表見代理的法律后果歸屬
（五）表見代表
【例7-10】中國華融資產(chǎn)管理股份有限公司河南省分公司、中國建設銀行股份有限公司珠海麗景支行票據(jù)回購糾紛案
三、合同訂立的相關疑難問題剖析
（一）締約過失責任及其法律風險
1.締約過失責任的法律規(guī)定及含義
2.締約過失責任的構(gòu)成要件
【例7-11】興業(yè)全球基金管理有限公司與江蘇熔盛重工有限公司締約過失責任糾紛案
【例7-12】上海凱尉紐澳實業(yè)有限公司與旭化成建材株式會社締約過失責任糾紛申訴案
【例7-13】浙江恒興房地產(chǎn)有限公司與衢州市國土資源局拍賣出讓國有土地使用權(quán)糾紛上訴案
3.締約過失責任與違約責任的區(qū)別
（二）預約合同及其法律風險
1.預約合同的概念
2.預約合同的法律性質(zhì)
3.預約合同的基本特征
【例7-14】成都訊捷通訊連鎖有限公司與四川蜀都實業(yè)有限責任公司、四川友利投資控股股份有限公司房屋買賣合同糾紛案
【例7-15】盧濟政與四川省齊祥食品有限公司土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓合同糾紛再審案
4.預約合同的效力
5.預約合同的違約責任和損害賠償責任
【例7-16】福建省莆田市廣源飼料有限公司與陳華建設用地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓合同糾紛案
【例7-17】張勵與徐州市同力創(chuàng)展房地產(chǎn)有限公司商品房預售合同糾紛案
（三）倒簽合同及其法律風險
1.倒簽合同的概念
2.倒簽合同的法律風險
3.倒簽合同的效力
【例7-18】國際華僑公司訴長江影業(yè)公司影片發(fā)行權(quán)許可合同糾紛案
（四）招投標項目的合同訂立
1.招投標中的要約邀請和要約
2.招投標中的承諾
3.招投標中的法律適用
（五）格式合同與示范合同
1.格式合同的概念和特征
【例7-19】上海諾盛律師事務所與上海圓邁貿(mào)易有限公司買賣合同糾紛案
2.格式合同的限制性規(guī)定
【例7-20】楊樹嶺訴中國平安財產(chǎn)保險股份有限公司天津市寶坻支公司保險合同糾紛案
3.格式合同的法律效力與解釋原則
【例7-21】成路訴無錫輕工大學教學合同糾紛案
【例7-22】中國大地財產(chǎn)保險股份有限公司南通中心支公司與陸建輝保險合同糾紛案
4.格式合同與示范合同的區(qū)別
（六）股權(quán)轉(zhuǎn)讓中優(yōu)先購買權(quán)行使中的合同效力問題
專題8合同的基本結(jié)構(gòu)和主要條款概述
一、合同的基本結(jié)構(gòu)
（一）合同的基本結(jié)構(gòu)概述
（二）合同封頁、目錄及標題
1.合同封頁
2.合同目錄
3.合同標題
（三）合同序言
（四）合同正文
（五）合同結(jié)尾和附件
二、合同條款的種類
（一）必備條款和非必備條款
1.必備條款和非必備條款的概念
2.必備條款和非必備條款的認定
3.非必備條款的填補規(guī)則
（二）格式條款和非格式條款
（三）明示條款和默示條款
（四）實體條款和程序條款
（五）有責條款和免責條款
三、合同常用的主要條款概述
（一）當事人的名稱或姓名和住所
（二）標的條款
（三）數(shù)量條款
（四）質(zhì)量條款
（五）價款或報酬
（六）付款條款
（七）違約責任條款
（八）解決爭議的方法
專題9合同文本通用條款的法律審查
一、合同序言條款
（一）合同首部（Preamble）
【例9-1】“首部”條款示例（一）
1.合同當事方
【例9-2】當事人使用其更名前的名稱以及更名前的單位公章簽訂的合同是否影響合同效力
【例9-3】“首部”條款示例（二）
2.合同簽署時間
3.合同簽署地點
（二）合同前言（“鑒于”）條款
1.合同前言條款的作用和意義
2.合同前言條款的審查要點
【例9-4】股權(quán)收購協(xié)議“鑒于”條款示例
二、定義條款
（一）定義條款的作用
（二）定義條款擬定和審查的基本原則
【例9-5】建設工程合同“首部”“定義”條款審查示例
（三）定義條款擬定和審查的實務要點
1.盡量避免“多層”及“嵌套”定義
2.注意區(qū)分慣常用語和合同專門用語的定義和使用
3.避免將合同具體實質(zhì)性權(quán)利義務寫入定義條款
4.避免“循環(huán)”定義
5.避免“不必要”的定義
（四）定義條款中的合同解釋規(guī)則條款
【例9-6】合同解釋規(guī)則條款
三、獨立合同方關系/不構(gòu)成代理關系條款
（一）獨立合同方關系/不構(gòu)成代理關系條款的作用和意義
（二）獨立合同方關系/不構(gòu)成代理關系條款的適用
【例9-7】獨立合同方關系/不構(gòu)成代理關系條款
四、法律效力條款
（一）法律效力條款的作用和意義
（二）法律效力條款的適用
【例9-8】諒解備忘錄的“法律效力”條款示例