法治國(guó)家建設(shè)中的司法判例制度研究

　　法治國(guó)家建設(shè)包括立法和施法兩個(gè)基本環(huán)節(jié)。一直以來(lái)，立法是中國(guó)法治建設(shè)的中心任務(wù)，且取得了舉世矚目的成就。當(dāng)下中國(guó)法治建設(shè)面臨的突出問(wèn)題是有法律而無(wú)法治，即法律完善但實(shí)施不力。法律的生命在于實(shí)施，而法律實(shí)施的最后一道防線是司法。我國(guó)法治建設(shè)的重心應(yīng)由立法向司法轉(zhuǎn)變，通過(guò)完善司法判例制度來(lái)提高我國(guó)的法治水平。司法判例制度是一個(gè)國(guó)家或地區(qū)中涉及司法判例的選編、發(fā)布、內(nèi)容、效力、引用、推翻之規(guī)制的總和。從司法判例制度的發(fā)展沿革看，在一定程度上依賴司法判例來(lái)傳承法律或者填補(bǔ)法律的空缺是人類社會(huì)的自然選擇。可以推斷，在任何國(guó)家的歷史上都存在司法判例，或者說(shuō)都有一定形式的司法判例制度?，F(xiàn)代司法判例制度承擔(dān)著統(tǒng)一法律適用，規(guī)范法官自由裁量權(quán)的職能，是實(shí)現(xiàn)司法公正有力保證。從某種意義上講，依賴司法判例來(lái)彌補(bǔ)立法在司法層面的不足是人類社會(huì)走向法治的必由之路。英美法系國(guó)家的法律體系以判例法為基礎(chǔ)，判例法是基本的法律淵源，其所走的是從判例法到判例法與制定法相結(jié)合的道路。而大陸法系國(guó)家以制定法為基礎(chǔ)，判例依附于制定法，同時(shí)又是對(duì)制定法不可或缺的補(bǔ)充，其所走的是從制定法到制定法與判例法相結(jié)合的道路。當(dāng)前．兩大法系的發(fā)展趨勢(shì)不斷融合，在一定程度上實(shí)現(xiàn)了制定法與判例制度的平衡。這種發(fā)展軌跡反映了人類社會(huì)法治發(fā)展的一般規(guī)律，因而值得我國(guó)在完善司法判例制度時(shí)借鑒。中國(guó)古代雖是一個(gè)典章制度主導(dǎo)下的傳統(tǒng)社會(huì)，但從功能主義的角度分析，也存在判例功能的法律形態(tài)。判例依附于法典，經(jīng)歷了萌芽、發(fā)展、成熟、消融的演變軌跡。傳統(tǒng)中國(guó)判例是在立法技術(shù)落后、成文法不發(fā)達(dá)的社會(huì)形勢(shì)下出現(xiàn)的，具有法律規(guī)則的創(chuàng)設(shè)與規(guī)則效力的強(qiáng)化兩大功能。古代判例在適用過(guò)程中出現(xiàn)了無(wú)制約、違背成文法、數(shù)量過(guò)多等問(wèn)題。今天，應(yīng)當(dāng)明確判例是法律重要補(bǔ)充的法律定位，并從判例的遴選、審定、發(fā)布、匯編等方面予以完善。通說(shuō)認(rèn)為，我國(guó)民商事指導(dǎo)性案例具有事實(shí)上的拘束效力，具體表現(xiàn)為撤判風(fēng)險(xiǎn)的威脅、法官背離時(shí)論證責(zé)任的增加和公眾監(jiān)督力度的增強(qiáng)。民商事指導(dǎo)性案例具有促進(jìn)法律解釋不斷完善，保障法律漏洞填補(bǔ)正確實(shí)施，實(shí)現(xiàn)不確定性概念的價(jià)值補(bǔ)充，指引利益衡量正確適用的價(jià)值。在民商事指導(dǎo)性案例的遴選上，應(yīng)當(dāng)加強(qiáng)公眾參與，建立相應(yīng)的異議或制約制度。最高人民法院在發(fā)布案例時(shí)要多聽取地方各級(jí)裁判機(jī)關(guān)的意見(jiàn)和訴求，并完善編寫體例。在適用方面，可以從效力內(nèi)容、效力實(shí)質(zhì)、效力來(lái)源、效力范圍和效力類型五個(gè)角度理解和把握指導(dǎo)性案例的“參照”，并從硬約束和軟約束方面規(guī)范法官的自由裁量。同時(shí)，還應(yīng)當(dāng)建立背離報(bào)告制度，規(guī)制法官對(duì)判例的規(guī)避。我國(guó)的刑事案例是指公安機(jī)關(guān)、檢察機(jī)關(guān)和法院辦理刑事案件時(shí)參考或參照使用的已完成特定刑事訴訟程序的相關(guān)案件。其中，刑事案例中具備效力的指導(dǎo)性案例具有事實(shí)拘束力。刑事案例的適用原則包括罪刑法定原則、參考或參照適用原則、直接適用原則、混合適用原則、效力順序適用原則以及非裁判依據(jù)援用原則。就刑事案例的適用技術(shù)而言，需要運(yùn)用刑事案例識(shí)別技術(shù)和刑事案例規(guī)避技術(shù)。中國(guó)指導(dǎo)性案例的頒布標(biāo)志著具有中國(guó)特色的司法判例制度已初步建立。但是，也暴露出一些問(wèn)題，需要進(jìn)一步完善。具體缺陷表現(xiàn)為：最高人民法院發(fā)布的指導(dǎo)性案例的數(shù)量太少，很難滿足司法實(shí)踐中對(duì)于判例制度的需求；指導(dǎo)性案例雖然是最高人民法院精選后發(fā)布的，但并不都是最高人民法院自己審理的，不符合司法判例的生成規(guī)律；指導(dǎo)性案例的效力定位不夠明確。在制度完善上，應(yīng)當(dāng)明確案例的遴選標(biāo)準(zhǔn)，簡(jiǎn)化案例的發(fā)布程序，界定案例的效力。

　　劉品新，法學(xué)博士，副教授，碩士研究生導(dǎo)師，中國(guó)人民大學(xué)法學(xué)院證據(jù)學(xué)研究所副所長(zhǎng)，中國(guó)人民大學(xué)刑事法律科學(xué)研究中心研究員 ，中國(guó)人民大學(xué)法學(xué)院證據(jù)法學(xué)與物證技術(shù)教研室黨支部書記。何家弘，男，滿族，1953年5月出生于北京市。1996年評(píng)為教授，1998年獲得博士生導(dǎo)師資格，現(xiàn)為中國(guó)人民大學(xué)法學(xué)院教授、證據(jù)學(xué)研究所所長(zhǎng)，曾經(jīng)在法國(guó)艾克斯-馬賽大學(xué)法學(xué)院做訪問(wèn)學(xué)者，在香港城市大學(xué)法學(xué)院任客座教授；1999年入選北京市“優(yōu)秀中青年法學(xué)家”，2003年被國(guó)家授予“留學(xué)回國(guó)人員成就獎(jiǎng)”，2004年獲得“寶鋼優(yōu)秀教師獎(jiǎng)”，2005年被評(píng)為“中國(guó)人民大學(xué)十大教學(xué)標(biāo)兵”。