民法法源論

目錄
第一章緒論
第一節(jié)問題的提出
第二節(jié)研究內(nèi)容和研究框架
第二章民法法源及法源適用規(guī)范概述
第一節(jié)民法法源的界定與表達(dá)
一、民法法源的界定
二、民法法源的法典表達(dá)：民法法源適用規(guī)范
第二節(jié)民法法源適用規(guī)范之沿革
一、三位階范式的形成與變異
二、我國民法法源適用規(guī)范的沿革
第三節(jié)民法法源適用規(guī)范的基本構(gòu)造
第三章制定法：第一位階法源
第一節(jié)制定法在法源規(guī)范中的表達(dá)模式
第二節(jié)制定法適用的瑞士經(jīng)驗(yàn)
一、制定法的范圍
二、制定法的解釋方法
三、依法學(xué)方法填補(bǔ)制定法的漏洞
第三節(jié)我國臺灣地區(qū)
一、形成和發(fā)展歷程
二、范圍
三、解釋方法
四、依法學(xué)方法填補(bǔ)制定法的漏洞
第四節(jié)我國的制定法及其適用
一、法源意義上的制定法范圍
二、制定法的解釋
三、制定法與類推適用
四、制定法與目的性限縮、目的性擴(kuò)張第四章習(xí)慣法：第二位階法源
第一節(jié)習(xí)慣法概觀
一、習(xí)慣法的地位
二、各國立法例中的習(xí)慣法
三、明文規(guī)定習(xí)慣的實(shí)益
第二節(jié)瑞士民法典中的習(xí)慣法
一、習(xí)慣法地位的立法變遷
二、習(xí)慣法與制定法的關(guān)系
三、習(xí)慣法的變遷
四、關(guān)于習(xí)慣法的學(xué)說見解
五、習(xí)慣法在瑞士司法實(shí)務(wù)中的運(yùn)用
第三節(jié)民國時期的習(xí)慣法
一、習(xí)慣入法之經(jīng)過
二、習(xí)慣法的理論闡釋
三、習(xí)慣法的司法認(rèn)定和適用
第四節(jié)新中國民事習(xí)慣法及其適用
一、習(xí)慣規(guī)定的歷史沿革
二、習(xí)慣和習(xí)慣法的理論界定
三、習(xí)慣在司法實(shí)務(wù)中的適用
第五章法理與學(xué)說：兜底法源與參照資料
第一節(jié)兜底性法源的類型
第二節(jié)獨(dú)樹一幟的瑞士式兜底法源：法官自創(chuàng)規(guī)則
一、瑞士民法兜底性法源規(guī)范的立法史
二、關(guān)于法官自創(chuàng)規(guī)則的理論見解
三、關(guān)于法官自創(chuàng)規(guī)則的司法實(shí)務(wù)
四、作為輔助資料（參照資料）的學(xué)理
第三節(jié)我國臺灣地區(qū)法源適用規(guī)范中的法理
一、關(guān)于法理概念及其學(xué)說關(guān)系的不同見解
二、法理與學(xué)說的實(shí)務(wù)運(yùn)用
第四節(jié)我國理論與實(shí)務(wù)中的法理與學(xué)說
一、關(guān)于法理與學(xué)說的理論見解
二、個案裁判中的法理與學(xué)說
三、法理通過司法解釋進(jìn)入法體系第六章先例：法定參照資料
第一節(jié)判例與判例法概觀
第二節(jié)瑞士民法上的“實(shí)務(wù)慣例”
一、實(shí)務(wù)慣例的范圍
二、實(shí)務(wù)慣例的地位
三、實(shí)務(wù)慣例的適用
第三節(jié)我國臺灣地區(qū)的民事判例
一、判例的沿革
二、關(guān)于判例的成文規(guī)定
三、關(guān)于判例地位的學(xué)說見解
四、判例在司法實(shí)務(wù)中的運(yùn)用
第四節(jié)我國的裁判先例
一、案例指導(dǎo)制度的形成與發(fā)展
二、公報(bào)案例和指導(dǎo)性案例的法源地位論爭
三、先例的實(shí)際運(yùn)用
四、指導(dǎo)性案例制度的完善
第七章法律行為的法源性質(zhì)之爭
第一節(jié)不同觀點(diǎn)的對峙
第二節(jié)契約的規(guī)范效力
一、行為規(guī)范效力
二、裁判規(guī)范效力
第三節(jié)契約不屬于民法法源
一、司法實(shí)務(wù)層面上無法源地位
二、立法上無須確立契約的法源地位
第八章國家政策法源地位之回顧與前瞻
第一節(jié)《民法通則》第6條的規(guī)范性質(zhì)和國家政策的界定
一、《民法通則》第6條具有民法法源適用規(guī)范之性質(zhì)
二、國家政策的界定
第二節(jié)國家政策在司法實(shí)務(wù)中的適用
一、法院援引第6條及國家政策的各種方式
二、國家政策的裁判效果
三、實(shí)證研究小結(jié)
第三節(jié)國家政策的實(shí)際地位與應(yīng)然定位
一、《民法通則》第6條后半句早已喪失規(guī)范意義，國家政策不再是民法法源
二、以國家政策為法源的條文、判決、學(xué)說均不正確
三、將國家政策列為法源不具有正當(dāng)性
四、國家政策或可作為裁判的酌定參考資料
五、《民法通則》第6條已被《民法總則》第10條“宣告死亡”
第九章民法法源的體系結(jié)構(gòu)
第一節(jié)法源適用的內(nèi)在脈絡(luò)
一、例證解剖
二、抽象分析
第二節(jié)法源體系的基本理路
一、法源體系內(nèi)部視角
二、法源體系外部視角
第三節(jié)法源適用規(guī)范的方法體系
一、法律解釋與漏洞補(bǔ)充
二、找法規(guī)則與造法規(guī)則
第四節(jié)法源適用規(guī)范與鄰近規(guī)范
一、法源適用規(guī)范與誠信原則
二、法源適用規(guī)范與衡平裁判規(guī)范
三、不同授權(quán)規(guī)范中的法官角色
第十章我國民法典法源適用規(guī)范的設(shè)計(jì)
第一節(jié)法律作為首要法源
一、狹義概念的法律
二、解釋方法及類推適用應(yīng)否明文規(guī)定？
第二節(jié)習(xí)慣法作為次位法源
一、改用“習(xí)慣法”概念
二、習(xí)慣法的范圍
三、規(guī)定習(xí)慣法的次位法源地位無損習(xí)慣與制定法的其他關(guān)系
第三節(jié)“依民法基本原則確立的規(guī)則”作為兜底性法源
一、明文規(guī)定兜底性法源的必要性
二、兩種規(guī)范模式之比較
三、我國民法兜底性法源的可能選擇
第四節(jié)公認(rèn)的學(xué)說和指導(dǎo)性案例作為法定參照資料
一、以“公認(rèn)的學(xué)說”作為法定參照資料
二、以指導(dǎo)性案例作為法定參照資料
第五節(jié)附論：對法官造法的約束
一、法官造法的程序規(guī)范
二、法官造法的方式限制
三、法官造法的內(nèi)容限度
第十一章結(jié)論
主要參考文獻(xiàn)
后記
附錄圖 表 目 錄
圖1法官引用或回應(yīng)指導(dǎo)性案例252
圖2瑞士民法法源及其輔助資料的適用關(guān)系321
圖3瑞士民法法源及其輔助資料與制定法成長的關(guān)系321
圖4不同法源的形式性325
圖5造法規(guī)則與找法規(guī)則的互動關(guān)系346
表1裁判文書引用法理情形分類200
表2公報(bào)案例的實(shí)務(wù)功能及案例數(shù)量242
表3參引指導(dǎo)性案例的法院層級252
表4參引指導(dǎo)性案例的法院審級253
表5各國民法法源規(guī)范一覽表407