勝在博弈：建設(shè)工程訴訟技巧與代理實務精要

目　錄
第1章　勝券在握：
建設(shè)工程訴訟得懂點博弈論
一、適得其所：用博弈論研究建設(shè)工程索賠與訴訟的心得
法務實例1:因隱蔽工程的事實認定引發(fā)的糾紛
二、理解博弈:從一宗曠日持久的工程結(jié)算糾紛案談起
法務實例2:訴訟主體地位的確定與建設(shè)工程管轄權(quán)選擇
三、關(guān)注重點:弄清建設(shè)工程訴訟博弈的幾個基本要素
法務實例3:施工人員發(fā)生人身傷害后責任主體的正確選擇
法務實例4:工程項目已經(jīng)達成了結(jié)算，就不得再主張遺漏索賠
法務實例5:建設(shè)工程中人身傷害索賠應厘清雇傭關(guān)系，并確認與施工合同相關(guān)聯(lián)承包商的連帶責任
法務實例6:明確約定了計量標準“按項目部同發(fā)包方的結(jié)算量為準”，但并未約定被告的自拌混凝土如何處理
法務實例7:代扣的稅金沒有實際繳納的是否應當退還被代繳人
四、對照分析:用博弈論理解建設(shè)工程訴訟的要素
法務實例8:合同具有相對性，不得將與合同無關(guān)的單位或個人列為共同被告
法務實例9:違約金應從被告答復拒絕付款之日起算，而不是從立案之日起算
法務實例10：違約金應從涉案工程被發(fā)包方實際使用該工程時開始計算,而不是從立案之日起算
法務實例11:質(zhì)量保修義務和工程款支付義務是兩種不同的義務關(guān)系，不能互相對抗與抵銷
法務實例12：約定將工程主體轉(zhuǎn)包的，轉(zhuǎn)包方應承擔違約責任，發(fā)包方因此享有單方的合同解除權(quán)
第2章　納什均衡：
博弈論應用于建設(shè)工程訴訟的模式分析
一、行為假設(shè):建設(shè)工程訴訟博弈的基本前提
法務實例13：多份施工合同實質(zhì)性內(nèi)容不一致，應當以中標合同作為結(jié)算依據(jù)
法務實例14：經(jīng)公開招標簽訂的合同，對實質(zhì)性條款變更無效
法務實例15：致簽訂合同無效的條件在合同履行中變化至符合法律規(guī)定的，應認定為合同有效
法務實例16：監(jiān)理應對其監(jiān)理合同簽訂后的工程質(zhì)量負責，對其入廠前的工程質(zhì)量不承擔責任
二、納什均衡:從“夫妻間的私房錢”談起
三、策略構(gòu)思:建設(shè)工程訴訟從博弈角度分析問題的首要任務
四、戰(zhàn)略策劃:從建設(shè)工程訴訟博弈的計劃制訂開始
五、胸中有數(shù):弄清建設(shè)工程訴訟戰(zhàn)略的分類
六、具體分析:確保建設(shè)工程訴訟戰(zhàn)略的方向正確
法務實例17：工程結(jié)算書的支撐性證據(jù)能夠證明工程量的增加與減少
法務實例18：合同雙方非經(jīng)第三方書面同意，無權(quán)設(shè)定第三方權(quán)利義務
七、評估檢驗:確保建設(shè)工程訴訟戰(zhàn)略的可執(zhí)行性
八、最佳選擇:根據(jù)制勝戰(zhàn)略評估實施路徑優(yōu)化
法務實例19：不屬同一法律關(guān)系的反訴應另案，而不能與本案同時審理
法務實例20：不屬同一法律關(guān)系的反訴應另案，而不能與本案同時審理
法務實例21：搭乘順風船途中身亡，受害人享有工傷待遇，就不能再行索賠嗎
法務實例22：優(yōu)先受償權(quán)屬于除斥期間，不受中止、中斷的影響
第3章　梳理法律關(guān)系:
建設(shè)工程訴訟不可或缺的重要環(huán)節(jié)
一、梳理案情:應關(guān)注法律關(guān)系的重點
二、確定案由:梳理法律關(guān)系的前提條件
法務實例23：多法律關(guān)系形成的混合合同糾紛的處理技巧
三、責任界定:通過梳理法律關(guān)系明確各方責任
法務實例24：被掛靠人系總包方，應當對實際施工人承擔連帶責任
四、爭議定性:弄清訴訟標的或標的物
五、爭議定量:弄清具體的訴訟請求
第4章　梳理請求權(quán):
弄清工程建筑糾紛的爭議焦點
一、請求權(quán)基礎(chǔ):涉訴標的或涉訴標的物的合法性分析
二、行為歸屬:弄懂當事人訴由的關(guān)鍵所在
三、梳理案由:弄清建設(shè)工程訴訟糾紛形成的真正原因
法務實例25：承攬關(guān)系與雇傭關(guān)系的舉證責任存在差異
法務實例26：同一案由中的不同事實訴訟時效的確定
法務實例27：侵權(quán)責任與違約責任不能在同一案件中審理
四、關(guān)注重點:梳理案由應結(jié)合訴訟主張展開
第5章　責任主體:
搞清楚建設(shè)工程合同糾紛的博弈對手
一、因借用資質(zhì)證書和營業(yè)執(zhí)照簽訂合同引發(fā)的糾紛
法務實例28:掛靠公司應對被掛靠單位或個人的行為承擔連帶責任
二、因法人單位內(nèi)部職能部門、分支機構(gòu)及臨時性機構(gòu)簽訂合同引發(fā)的糾紛
法務實例29：施工單位項目部印章的效力認定
三、因建設(shè)工程合同總包合同轉(zhuǎn)包、分包等事項引發(fā)的糾紛
法務實例30：合同雙方非經(jīng)第三方書面同意，無權(quán)設(shè)定第三方權(quán)利義務
四、因建設(shè)施工合同引起人身傷害索賠引發(fā)的糾紛
法務實例31：將工程發(fā)包給沒有資質(zhì)的施工單位，發(fā)包人、實際施工人都要對施工人員的人身傷害承擔連帶賠償責任
五、因其他原因引發(fā)的建設(shè)工程合同糾紛案
法務實例32：僅有實際施工人出具的欠條而無其他證據(jù)，不能認定其行為構(gòu)成表見代理
法務實例33：以個人名義在貨款匯總清單上簽字是否構(gòu)成單位的表見代理行為
法務實例34：建設(shè)施工合同與監(jiān)理合同是兩個不同的法律關(guān)系，其合同的履行糾紛不應并在一個案件中審理
第6章　聯(lián)合體：
建設(shè)工程項目容易引發(fā)糾紛的特殊主體
一、聯(lián)合體的定義以及可能形成的糾紛情形
二、工程總承包聯(lián)合體的法律特征與可能形成的糾紛情形
三、發(fā)包方對聯(lián)合體糾紛的化解與保障措施
四、聯(lián)合體債權(quán)轉(zhuǎn)讓糾紛處理思路實例分析
法務實例35：聯(lián)合體之間的應得合同款是否可作為一方的債權(quán)轉(zhuǎn)讓標的
第7章　表見代理：
建設(shè)工程糾紛中行為合法性的認定與排除
一、表見代理的法理分析
二、表見代理的法律淵源與構(gòu)成要件分析
三、建設(shè)工程中表見代理效力的認定與排除
法務實例36：現(xiàn)場施工人員以技術(shù)資料專用章簽訂合同的效力認定
法務實例37：現(xiàn)場施工人以單位項目部印章簽訂《產(chǎn)品買賣合同》的行為不構(gòu)成表見代理
法務實例38：以技術(shù)資料專用章簽訂的合同不構(gòu)成表見代理
法務實例39：建設(shè)工程合同糾紛中表見代理的認定
第8章　責任形式:
建設(shè)工程訴訟如何認定各方責任的承擔
一、明晰案由:責任形式的識別與分析
二、違約責任:分析建設(shè)工程訴訟維權(quán)是否存在違反合同的約定的責任追究
三、責任競合:建設(shè)工程訴訟之請求權(quán)限制
四、連帶責任承擔與推卸的制勝戰(zhàn)術(shù)
法務實例40：有限責任公司注銷后股東是否應相互對外承擔無限連帶責任
第9章　合同無效
并不等于沒有法律關(guān)系
一、建設(shè)工程施工合同無效的法定情形
法務實例41：甲實業(yè)公司與乙建筑公司建設(shè)工程施工合同糾紛案
二、建設(shè)工程施工合同被認定為無效的法律后果
法務實例42：建設(shè)工程施工合同無效，但建設(shè)工程經(jīng)竣工驗收合格，承包人請求參照合同約定支付工程價款的，應予支持
法務實例43：合同被判無效的，依過錯承擔合同的履約損失
法務實例44：因違反了法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定而確認合同無效的，應按照實際結(jié)算款進行結(jié)算
三、關(guān)于違反招標投標法，導致合同無效的相關(guān)法律規(guī)定
法務實例45：建筑合同無效的，行政主管部門不應承擔連帶責任
法務實例46：因為協(xié)議無效，誰承擔違約責任或責任分配的問題
法務實例47：合同效力及違約時間的計算
四、解除權(quán)行使：消除合同無效的影響因素
法務實例48：合同約定不得將工程主體轉(zhuǎn)包的，轉(zhuǎn)包方應承擔違約責任，發(fā)包方因此享有單方的合同解除權(quán)
法務實例49：發(fā)包人未按合同約定支付工程款，在承包人催告的合理期限內(nèi)仍未履行付款義務，可依法解除合同
法務實例50：合同解除的理由與條件
五、撤銷權(quán)行使:理性經(jīng)濟人應當知曉的訴權(quán)
法務實例51:建設(shè)工程項目優(yōu)先受償權(quán)不應包含工程款的利息部分
六、對合同效力的法律規(guī)定及相關(guān)判例的指導
法務實例52：導致簽訂合同無效的條件在合同履行中變化至符合法律規(guī)定的，應認定為合同有效
第10章　追求得益:
圍繞爭議的工程結(jié)算價格展開訴訟
一、建設(shè)工程合同價格形成的常見形式
法務實例53：簽訂固定總價的建設(shè)工程施工合同的價款，除發(fā)包方增減工程量和設(shè)計變更外，一律不得調(diào)整
二、不平衡報價在投標中的一般表現(xiàn)形式
法務實例54：質(zhì)量保修與支付結(jié)算不能相互抗辯的問題
三、關(guān)于固定總價情形下要求工程價款鑒定的處理
四、合同結(jié)算:建設(shè)工程糾紛產(chǎn)生的主要因素
法務實例55：主張違約支付的應提供相應的證據(jù)與理由
法務實例56：對合同款支付條件是否成就的判斷
法務實例57：合同相對性原則應得到體現(xiàn)，但不能濫用
第11章　優(yōu)先受償權(quán):
建設(shè)工程訴訟不可忽視的勝訴權(quán)
一、優(yōu)先受償權(quán)的法律依據(jù)
二、擔保物權(quán)優(yōu)先受償權(quán)的案例分析
法務實例58：建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)與涉訴標的物抵押權(quán)之沖突的解決
法務實例59：勞務分包費及保證金是否適用涉案工程的優(yōu)先受償權(quán)
法務實例60:涉案工程欠款優(yōu)于抵押權(quán)和其他債權(quán)的優(yōu)先受償權(quán)
三、建設(shè)工程中出現(xiàn)的停工、窩工損失索賠時的優(yōu)先受償權(quán)的問題
法務實例61：主張建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)的條件以雙方就工程結(jié)算款達成一致為訴訟時效的計算起點
第12章　合同相對性:
正確處理合同糾紛的法寶
一、合同相對性的基本法理原則
法務實例62：勞務糾紛方以合同相對性原則為由追加合作經(jīng)營合伙人能否對抗原告的訴訟主張
法務實例63：代別人收取辦理養(yǎng)老保險費用的人不承擔返還責任
二、合同相對性原則在工程合同中的突破
法務實例64：一宗沙石運輸合同是否應被認定為工程項目建設(shè)的分包合同的訴訟糾紛
第13章　實際施工人:
突破合同相對性的權(quán)宜之計
一、實際施工人的法律地位
法務實例65：實際施工人的認定標準
二、實際施工人的行為認定
三、實際施工人表見代理的身份認證
法務實例66:被掛靠公司不負掛靠公司分包的支付責任
四、合同的相對性權(quán)利主張的限制
法務實例67：工程掛靠單位不得以實際施工人名義直接向發(fā)包方主張工程結(jié)算
第14章　第三人的巧列與阻卻制勝戰(zhàn)術(shù)
一、第三人參與訴訟的特征分析
二、巧列第三人的關(guān)鍵點
三、巧列第三人的訴訟目的
四、第三人適格的正確識別
五、巧列第三人的注意要點
法務實例68：勝訴的關(guān)鍵點是確權(quán)之訴與侵權(quán)之訴不能合并審理
法務實例69：合理列入訴訟當事人是制勝的開端，而不同性質(zhì)的訴不能并案審理

第15章　民事責任:
通過梳理法律關(guān)系明確各方應承擔的法律
后果
一、民事責任的區(qū)別與理解
二、請求權(quán):民事責任定性的基礎(chǔ)
三、建設(shè)工程的過錯歸責原則
法務實例70：解除合同的重點是弄清哪方首先違約的問題
四、民事責任競合的理解
法務實例71：建設(shè)工程工期延誤責任的認定
第16章　連帶責任：
建設(shè)工程合同權(quán)利得到保障的常用套路
一、連帶責任的構(gòu)成
法務實例72：建設(shè)工程施工合同糾紛中比照有關(guān)侵權(quán)行為法律規(guī)范判令層層轉(zhuǎn)包關(guān)系中簽訂有“結(jié)清工程款”的違法分包人對實際施工人的全部工程款承擔連帶責任
法務實例73：連帶責任人承擔義務后向其他義務人追償，案由應確定為追償權(quán)糾紛
法務實例74：依生效判決承擔連帶給付責任的一方，可依法向其他連帶責任給付人行使追償權(quán)
法務實例75：包工頭要求建設(shè)單位承擔連帶支付工程款的責任被法院駁回
二、連帶責任的認定
三、建設(shè)工程糾紛承擔連帶責任的法律依據(jù)
第17章　按份責任：
建設(shè)工程人身傷害賠償責任承擔的常用
形式
一、按份責任的理解
法務實例76：一起人員高處墜落事故引發(fā)的按份責任賠償
法務實例77：按份責任一方履行全部義務后不享有向另一方追償?shù)臋?quán)利
二、建筑施工地高空墜物的責任的合理劃分
法務實例78：勞務提供者受傷的應由發(fā)包人、分包人、咨詢公司、監(jiān)理公司及用工單位承擔連帶賠償責任的索賠糾紛
法務實例79：向他人提供資質(zhì)造成人身傷害的承擔按份賠償責任
法務實例80：債務加入對突破合同相對性承擔責任的案例解析
第18章　補充責任：
建設(shè)工程糾紛非獨立請求權(quán)的正確識別
一、補充賠償責任的特征
法務實例81：被掛靠公司對實施施工人的人工費承擔補充責任
二、建設(shè)工程合同糾紛中補充賠償責任的構(gòu)成要件分析
三、補充賠償責任的現(xiàn)有法律規(guī)定
法務實例82：改擴建工程的最終受益人應對工程款承擔補充清償責任
四、利用補充賠償責任來解決合同糾紛中的擔責問題
法務實例83：在建設(shè)工程合同糾紛案件中如何適用補充賠償責任
第19章　預期利益：
建設(shè)工程合同解除后的損失索賠難點
一、預期可得利益的理解與特點
二、承包人主張預期可得利益的條件
三、建設(shè)工程合同預期可得利益索賠解除合同的情形
四、建設(shè)工程施工合同的可得利益損失的認定
法務實例84：合同無效，賠償損失的范圍不應以預期可得利益為標準
五、承包人主張預期可得利益的確定方式