比例原則

導(dǎo)論追尋實質(zhì)正義的比例原則1
一、 合比例性分析的難題1
二、 研究現(xiàn)狀與研究價值5
(一) 國外相關(guān)研究述評6
(二) 國內(nèi)相關(guān)研究述評9
(三) 研究價值: 可能的貢獻11
三、 框架結(jié)構(gòu)與研究方法14
(一) 框架結(jié)構(gòu)14
(二) 研究方法17
第一章比例原則的法理及其適用危機19
一、 比例原則的規(guī)范原理19
(一) 比例原則的內(nèi)涵與“四階”結(jié)構(gòu)20
(二) 比例原則的規(guī)范邏輯: 損益平衡30
(三) 與相關(guān)原則的學(xué)理區(qū)別36
(四) 合比例性思想的歷史源流46
(五) 比例原則憲法地位的確立: 德國藥房案47
(六) 比例原則的全球化: 人權(quán)保障的利劍53
二、 比例原則的精確性缺陷64
(一) 合比例性分析技術(shù)與方法匱乏65
(二) 語義上存在寬泛性與模糊性65
三、 比例原則的適用困境67
(一) 無法全面衡量客觀利益67
(二) 合比例性裁量的濫用68
(三) 結(jié)果導(dǎo)向的合比例性分析69
四、 比例原則精確化的必要性與內(nèi)在需求70
(一) 比例原則精確化的必要性71
(二) 比例原則蘊含有精確化的內(nèi)在需求72
第二章目的正當(dāng)性原則的引入及適用74
一、 傳統(tǒng)比例原則中目的正當(dāng)性原則的缺失74
二、 目的正當(dāng)性原則缺失的歷史解讀77
(一) 自由法治國下的立法目的和行政目的78
(二) 實質(zhì)法治國下的目的設(shè)定79
三、 目的正當(dāng)性審查: 比較法考察81
(一) 目的正當(dāng)性一般審查81
(二) 目的足夠重要性審查83
(三) 目的正當(dāng)性分類審查85
(四) 對目的正當(dāng)性審查類型的評價85
四、 目的正當(dāng)性原則引入比例原則的意義86
(一) 有效限制目的設(shè)定裁量87
(二) 實現(xiàn)實質(zhì)正義，保障人權(quán)88
(三) 促進實質(zhì)民主與良好行政88
五、 目的正當(dāng)性的判斷方法與標(biāo)準90
(一) 查明真實目的90
(二) 目的正當(dāng)性的綜合評判91
(三) 目的正當(dāng)性原則與均衡性原則的關(guān)系96
六、 以“四階”比例原則實現(xiàn)自由、平等、博愛97
第三章適當(dāng)性原則: 實質(zhì)關(guān)聯(lián)性99
一、 手段適當(dāng)性: 實現(xiàn)目的抑或促進目的99
(一) 適當(dāng)性原則的不同理解99
(二) 手段對目的的促進: 實質(zhì)關(guān)聯(lián)性101
(三) 促進程度: 有效性大小104
(四) 適當(dāng)性原則的科學(xué)分析: 并非追求“帕累托最優(yōu)”104
二、 適當(dāng)性原則的科學(xué)價值105
(一) 適當(dāng)性原則是必要性原則的組成部分？105
(二) 適當(dāng)性原則的否定與監(jiān)督功能106
三、 手段適當(dāng)性的司法審查困境108
(一) 事實預(yù)測判斷余地108
(二) 對事實預(yù)測的不同審查強度109
四、 主觀適當(dāng)性和客觀適當(dāng)性的分類審查111
(一) 主觀適當(dāng)性和客觀適當(dāng)性審查的爭論111
(二) 客觀適當(dāng)性審查: 正在生效的手段113
(三) 主觀適當(dāng)性審查: 已實施完畢的手段115
第四章必要性原則: “相同有效性”下的最小損害118
一、 必要性的判斷難題: 僅憑“法感”？118
二、 必要性原則的內(nèi)涵流變: 從寬到窄122
(一) 必要性原則的形成標(biāo)志: 十字架山案122
(二) 必要性原則向最小損害性原則的轉(zhuǎn)化124
(三) 應(yīng)當(dāng)擴大必要性原則的內(nèi)涵嗎125
三、 最小損害性的判斷前提: “相同有效性”126
(一) 相同有效性手段的損害比較127
(二) 異同有效性下的最小損害性: 相對最小損害性129
(三) 手段的相對損害性計算公式131
四、 成本收益分析(CBA)的理論與實踐133
(一) 成本收益分析的起源與發(fā)展134
(二) 成本收益分析的性質(zhì)及其功能137
(三) 成本收益分析的實際操作141
(四) 成本收益分析的司法審查143
(五) 對成本收益分析的質(zhì)疑與應(yīng)對147
五、 比例原則和成本收益分析的異同149
(一) 適用范圍有差別150
(二) 價值取向不同: 公平與效率150
(三) 分析方法不同: 抽象權(quán)衡與具體計算151
六、 “相同有效性”下的最小損害性: 成本收益分析151
(一) 成本收益分析可以輔助合比例性分析152
(二) 必要性原則中的成本: 權(quán)利損害成本152
(三) 手段的最低有效性: 最低可接受收益155
(四) 相對最小損害性手段的確立155
(五) 必要性、最小損害性和理性158
第五章均衡性原則: 成本與收益相稱160
一、 均衡性原則與權(quán)衡的非理性160
(一) 均衡性判斷需要權(quán)衡161
(二) 均衡性權(quán)衡的非理性162
二、 均衡性原則精確化的比較法考察163
(一) 數(shù)學(xué)計算模式: 阿列克西的權(quán)衡法則與分量公式164
(二) 商談模式: 貝蒂的事實問題視角169
(三) 兩種模式的優(yōu)缺點171
三、 均衡性原則的起源、本質(zhì)及功能173
(一) 均衡性原則的起源173
(二) 均衡性原則的本質(zhì): 目的必要性原則174
(三) 均衡性原則的功能175
四、 均衡性原則精確化的新模式構(gòu)建177
(一) 引入成本收益分析方法輔助均衡性權(quán)衡178
(二) 均衡性原則中的成本分析179
(三) 均衡性判斷公式與均衡性判斷法則182
五、 均衡性、權(quán)衡與正義183
第六章比例原則審查基準的構(gòu)建與適用185
一、 比例原則審查基準類型化的必要性185
(一) 有效彌補比例原則的空洞性缺陷186
(二) 公正實現(xiàn)能動主義下的司法監(jiān)督功能187
二、 比例原則審查基準類型化的比較法考察189
(一) 大陸法系比例原則的審查基準189
(二) 英美法系比例原則的審查基準191
(三) 比例原則在中國適用的審查基準193
(四) 對審查基準類型的比較分析194
三、 合理構(gòu)建比例原則審查基準的類型化體系196
(一) 比例原則三重審查基準的構(gòu)建及適用196
(二) 適用比例原則審查基準的考量因素198
(三) 比例原則審查基準的效力201
第七章比例原則在行政法中的適用203
一、 比例原則在行政法中的適用范圍204
(一) 比例原則適用第一案: 匯豐公司案204
(二) 比例原則適用的行政領(lǐng)域208
二、 合比例性審查的行政訴訟法依據(jù)216
(一) 濫用職權(quán)與比例原則217
(二) 明顯不當(dāng)與比例原則221
三、 比例原則的審查標(biāo)準與適用位階224
(一) 比例原則的審查標(biāo)準224
(二) 比例原則的適用位階228
四、 比例原則適用的舉證責(zé)任229
(一) 目的正當(dāng)性的舉證229
(二) 手段適當(dāng)性的舉證229
(三) 手段必要性的舉證230
(四) 手段均衡性的舉證231
五、 合比例性審查強度232
(一) 不予審查: 一般不當(dāng)232
(二) 合比例性審查: 明顯不當(dāng)233
(三) 區(qū)分強度對行政行為進行合比例性審查234
第八章私法中比例原則的適用240
一、 比例原則適用范圍的爭論240
(一) 公法中比例原則的適用240
(二) 私法中比例原則的適用250
二、 比例原則應(yīng)當(dāng)適用于私法252
三、 權(quán)利濫用、權(quán)利邊界與比例原則256
(一) 禁止權(quán)利濫用的規(guī)范性質(zhì)與地位256
(二) 權(quán)利濫用的重要識別標(biāo)準: 比例原則 262
(三) 權(quán)利邊界的合比例性劃定268
四、 比例原則的私法適用限度272
第九章比例原則的中國憲法依據(jù)273
一、 確立比例原則中國憲法依據(jù)的必要性273
(一) 消除對比例原則適用范圍與功能誤解的客觀要求274
(二) 合憲性審查全面展開的現(xiàn)實需要275
二、 比例原則憲法依據(jù)的爭論及反思276
(一) 比例原則憲法依據(jù)的爭論278
(二) 域外比例原則的憲法依據(jù)281
三、 通過憲法解釋確立比例原則在中國的憲法地位282
(一) “權(quán)利的限度”條款蘊含比例原則283
(二) “國家尊重和保障人權(quán)”條款蘊含比例原則285
(三) 比例原則在中國屬于憲法基本原則288
第十章合比例性、理性與商談 290
一、 比例原則精確化的效用290
(一) 增加法律的明確性與安定性290
(二) 提升說明理由的質(zhì)量292
(三) 減少權(quán)衡的非理性293
二、 比例原則的精確化限度 295
(一) 數(shù)學(xué)計算與功利主義: 價值理性的缺失295
(二) 成本與收益的量化局限298
(三) 未來事實的不確定性挑戰(zhàn)——以風(fēng)險預(yù)防為例298
三、 反思: 合比例性與政府行為的合法性301
(一) 形式合法化和實質(zhì)合法化范式302
(二) 趨向形式合法化的范式轉(zhuǎn)換困境307
四、 商談合法化范式與比例原則的適用309
(一) 綜合與超越: 邁向商談合法化范式309
(二) 比例原則的適用: 商談與正義313
結(jié)語理性邁向合比例性的法律帝國316
參考文獻319
后記332