建設(shè)工程爭議解決100講

第一章　總　述
1　關(guān)鍵點001：建設(shè)工程
1.1　點睛
建設(shè)工程比建筑工程范圍更廣，其行政管理既統(tǒng)一又分割。
1.2　詳解
1.2.1　【建設(shè)工程】
1.2.2　【建筑工程】
1.2.3　【建設(shè)工程行政管理的統(tǒng)一與分割】
1.3　案例
1.3.1　【關(guān)于農(nóng)民自建低層住宅的法律適用】承包人梁某與發(fā)包人莫某建設(shè)工程施工合同糾紛案件。
1.4　實務(wù)
1.4.1　是否所有的建設(shè)工程施工合同都適用新《施工合同解釋（一）》？
1.4.2　工程驗收程序中是否需要政府部門參與驗收？
1.4.3　《建設(shè)工程質(zhì)量管理條例》將建設(shè)工程分為土木工程、建筑工程、
線路管道和設(shè)備安裝工程及裝修工程，土木工程難道不包括房屋
建筑工程嗎？
2　關(guān)鍵點002：建設(shè)工程合同
2.1　點睛
建設(shè)工程合同包括設(shè)計合同、勘察合同、施工合同。
2.2　詳解
2.2.1　【建設(shè)工程合同定義】
2.2.2　【對建設(shè)工程合同范疇的理解】
2.2.3　【其他相關(guān)合同類型】
2.3　案例
2.3.1　【建設(shè)工程施工合同與供貨合同的區(qū)分】供貨人崔某與采購人
中川公司建設(shè)工程施工合同糾紛案件。
2.3.2　【將EPC合同界定為建設(shè)工程施工合同】總承包人中利騰暉公司與
發(fā)包人世紀(jì)能源公司建設(shè)工程施工合同糾紛案件。
2.3.3　【將EPC合同界定為建設(shè)工程合同】實際施工人力諾公司與
總承包人鴻嘯公司、發(fā)包人麗鵬公司建設(shè)工程施工合同糾紛案件。
2.3.4　【評析】
2.4　實務(wù)
2.4.1　有的地方叫勘察合同，有的地方叫勘查合同，勘察和勘查有什么
區(qū)別？
2.4.2　前期參與勘察、設(shè)計工作的單位是否可以參與施工總承包投標(biāo)？
或者可研編制單位是否可以參與設(shè)計投標(biāo)或工程總承包投標(biāo)？
2.4.3　工程勘察合同是否適用新《施工合同解釋（一）》？
2.4.4　工程設(shè)備供應(yīng)帶安裝，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為供貨合同還是施工合同，
是否適用新《施工合同解釋（一）》？
3　關(guān)鍵點003：建設(shè)工程施工合同
3.1　點睛
施工合同是特殊的承攬合同，但又不能完全按照承攬合同的邏輯
去理解。
3.2　詳解
3.2.1　【建設(shè)工程施工合同分類】
3.2.2　【施工總承包合同】
3.2.3　【專業(yè)工程施工合同】
3.2.4　【勞務(wù)分包合同】
3.2.5　【分包規(guī)則】
3.3　案例
3.3.1　【建設(shè)工程設(shè)計合同糾紛不適用2004年《施工合同解釋（一）》】
發(fā)包人湛江二院與設(shè)計單位中人公司建設(shè)工程設(shè)計合同糾紛再審
案件。
3.3.2　【建設(shè)工程設(shè)計合同糾紛可參照適用2004年《施工合同解釋（一）》
案例】設(shè)計單位嘉珀公司與發(fā)包人和昌公司建設(shè)工程設(shè)計合同糾紛
再審案件。
3.4　實務(wù)
3.4.1　EPC合同是否也適用新《施工合同解釋（一）》？
3.4.2　勞務(wù)分包商沒有勞務(wù)資質(zhì)，簽訂的勞務(wù)分包合同是否有效？
3.4.3　實質(zhì)上為專業(yè)施工合同，但為規(guī)避合同被認(rèn)定無效的風(fēng)險，
而簽署為勞務(wù)合同，對于這兩種合同如何進行區(qū)分與界定？
3.4.4　施工總承包方將建設(shè)工程的主體結(jié)構(gòu)施工分包給其他單位的屬于
違法分包，主體結(jié)構(gòu)如何認(rèn)定？尤其是公路工程等專業(yè)工程分包
中的主體結(jié)構(gòu)如何認(rèn)定？
4　關(guān)鍵點004：施工合同糾紛
4.1　點睛
施工合同糾紛處理首要考慮合同效力問題，過半數(shù)糾紛屬工程結(jié)算
爭議，且施工合同糾紛有可能外在表現(xiàn)為BT合同糾紛、PPP合同
糾紛。
4.2　詳解
4.2.1　【施工合同糾紛有關(guān)統(tǒng)計數(shù)據(jù)】
4.2.2　【施工合同糾紛主要類型】
4.2.3　【有的合同假以PPP、BT之名，但其實為施工合同糾紛】
4.3　案例
4.3.1　【本訴要求支付工程款，反訴質(zhì)量不合格與工期遲延案例】承包人
南通二建與發(fā)包人恒森公司建設(shè)工程施工合同糾紛案件。
4.4　實務(wù)
4.4.1　有人認(rèn)為，工程款糾紛就是依靠鑒定，法官也根據(jù)鑒定結(jié)果作出
裁判。這種觀點是否正確？
5　關(guān)鍵點005：施工合同的特殊邏輯
5.1　點睛
對建設(shè)工程制度體系（包括行政監(jiān)管和司法審判）應(yīng)當(dāng)做系統(tǒng)性
理解，其背后有一套不同于一般法律原則之特殊邏輯存在。
5.2　詳解
5.2.1　【強勢監(jiān)管邏輯】
5.2.2　【保護弱勢邏輯】
5.2.3　【單方變更邏輯】
5.2.4　【“一錘定音”邏輯】
5.2.5　【特殊承攬邏輯】
5.2.6　【過期作廢邏輯】
5.2.7　【固定不能邏輯】
5.2.8　【事無絕對邏輯】
5.2.9　【互相關(guān)聯(lián)邏輯】
5.3　案例
5.3.1　【“一錘定音”案例】承包人重慶建工集團與分包人中鐵十九局
建設(shè)工程合同糾紛案件。
5.4　實務(wù)
5.4.1　作為施工單位，延期遞交索賠報告是常見現(xiàn)象，當(dāng)發(fā)生遲延遞交時
是否必然會導(dǎo)致索賠無法獲得支持及如何避免權(quán)利失效問題？
5.4.2　為什么會產(chǎn)生施工合同的邏輯與通常的法律邏輯不一致的情形？
5.4.3　關(guān)于合同約定的索賠過期作廢條款，法院判法不一，能否列舉
一二？
6　關(guān)鍵點006：建設(shè)工程合同的版本
6.1　點睛
隨著施工合同備案的取消，建設(shè)工程合同范本的使用將呈百花齊放
之勢。
6.2　詳解
6.2.1　【國內(nèi)的工程合同示范文本】
6.2.2　【國際的工程合同范本】
6.2.3　【FIDIC體系與中國法律的沖突與適用】
6.3　案例
6.3.1　【示范文本通用條款作為行業(yè)交易習(xí)慣】發(fā)包人廣慶集團與承包人
新力公司建設(shè)工程施工合同糾紛案件。
6.4　實務(wù)
6.4.1　《招標(biāo)投標(biāo)法實施條例》
6.4.2　對范本通用條款的修改是否有不利后果？應(yīng)當(dāng)怎樣修改最好？
6.4.3　示范文本通用條款能否被認(rèn)定為交易習(xí)慣？如果交易習(xí)慣存在沖突，
應(yīng)如何確定？
7　關(guān)鍵點007：建設(shè)工程全生命周期
7.1　點睛
辦理工程案件，要站在建設(shè)工程全生命周期的角度看問題。
7.2　詳解
7.2.1　【建設(shè)工程全過程】
7.3　案例
7.3.1　【未取得規(guī)劃許可證導(dǎo)致合同無效】發(fā)包人玖龍公司與承包人中鐵
十四公司建設(shè)工程施工合同糾紛案件。
8　關(guān)鍵點008：施工合同的計價
8.1　點睛
分析一個工程案件或?qū)彶橐环莨こ毯贤媰r條款是重點條款
之一。
8.2　詳解
8.2.1　【影響工程價款的條款】
8.2.2　【與計價有關(guān)的名詞、文件或規(guī)范】
8.2.3　【合同的計價類型】
8.3　案例
8.3.1　【計價標(biāo)準(zhǔn)約定不明確】發(fā)包人御銀河口分公司與承包人大運公司
建設(shè)工程施工合同糾紛案件。
8.4　實務(wù)
8.4.1　《清單計價規(guī)范》是否適用公路工程等專業(yè)工程項目？
9　關(guān)鍵點009：工程爭議涉及的裁判規(guī)則體系
9.1　點睛
工程爭議裁判規(guī)則眾多，除了最高院解釋，還要關(guān)注司法政策
和地方高院的指導(dǎo)意見。
9.2　詳解
9.2.1　【司法解釋】
9.2.2　【司法政策】
9.2.3　【各地高院指導(dǎo)意見】
9.3　實務(wù)
9.3.1　司法實踐中是否存在各地裁判規(guī)則不同的情形？能否列舉一二？
9.3.2　司法解釋的法律效力如何？
10　關(guān)鍵點010：標(biāo)準(zhǔn)規(guī)范
10.1　點睛
相較于其他領(lǐng)域，在工程爭議解決領(lǐng)域，標(biāo)準(zhǔn)規(guī)范具有更為
重要的作用。
10.2　詳解
10.2.1　【標(biāo)準(zhǔn)、規(guī)范、規(guī)程以及規(guī)范性文件的概念】
10.2.2　【工程中標(biāo)準(zhǔn)、規(guī)范、規(guī)程的區(qū)別與聯(lián)系】
10.2.3　【標(biāo)準(zhǔn)的體系】
10.2.4　【標(biāo)準(zhǔn)化工作的改革】
10.2.5　【強制性標(biāo)準(zhǔn)和強制性條文】
10.3　案例
10.3.1　【標(biāo)準(zhǔn)規(guī)范是解決爭議中技術(shù)問題的重要依據(jù)】承包人酉星公司
與發(fā)包人隆成公司建設(shè)工程合同糾紛案件。
10.4　實務(wù)
10.4.1　建設(shè)工程標(biāo)準(zhǔn)規(guī)范和法律法規(guī)之間是怎樣的關(guān)系？
第二章　工程承包、發(fā)包與招標(biāo)投標(biāo)
11　關(guān)鍵點011：招標(biāo)投標(biāo)法與政府采購法
11.1　點睛
政府采購工程的招標(biāo)投標(biāo)應(yīng)當(dāng)適用《招標(biāo)投標(biāo)法》。
11.2　詳解
11.2.1　【招標(biāo)投標(biāo)和政府采購法律體系】
11.2.2　【《招標(biāo)投標(biāo)法》與《政府采購法》的區(qū)別】
11.2.3　【《招標(biāo)投標(biāo)法》與《政府采購法》的適用銜接】
11.3　案例
11.3.1　【《招標(biāo)投標(biāo)法》和《政府采購法》在適用上的優(yōu)先性】立森公司
等供應(yīng)商與政府采購監(jiān)督管理部門某地財政局行政糾紛案件。
11.4　實務(wù)
11.4.1　如何判斷一個政府采購項目優(yōu)先適用《招標(biāo)投標(biāo)法》還是
《政府采購法》？
11.4.2　PPP項目采購過程中出現(xiàn)投訴爭議，如何處理？
11.4.3　PPP項目的“兩標(biāo)并一標(biāo)”是怎么回事？
11.4.4　施工分包（專業(yè)工程分包）是否應(yīng)當(dāng)招標(biāo)？
12　關(guān)鍵點012：必須招標(biāo)的工程范圍
12.1　點睛
必須招標(biāo)的工程范圍已經(jīng)縮小，未來還有進一步縮小的空間。
12.2　詳解
12.2.1　【必須招標(biāo)的工程范圍與合同效力有關(guān)】
12.2.2　【必須招標(biāo)的工程建設(shè)項目的范圍】
12.2.3　【必須招標(biāo)的額度標(biāo)準(zhǔn)】
12.2.4　【無須招標(biāo)的情形】
12.2.5　【無須招標(biāo)的例外情形】
12.3　案例
12.3.1　【“必須招標(biāo)范圍新規(guī)”無溯及力】承包人中建公司、發(fā)包人
雨潤公司建設(shè)工程施工合同糾紛案件。
12.3.2　【“必須招標(biāo)范圍新規(guī)”有溯及力】承包人中建公司、
中建公司廣西分公司與發(fā)包人金胤公司建設(shè)工程
施工合同糾紛案件。
12.3.3　【評析】
12.4　實務(wù)
12.4.1　《招標(biāo)投標(biāo)法》規(guī)定與工程建設(shè)有關(guān)的重要設(shè)備、材料等的采購
應(yīng)當(dāng)招標(biāo)，不同性質(zhì)的工程，如何確定重要設(shè)備、材料？
12.4.2　供貨帶安裝是屬于供貨服務(wù)還是工程？如何確定其法定招標(biāo)
限額？
12.4.3　判斷工程項目是否必須招標(biāo)的邏輯順序是什么？
13　關(guān)鍵點013：招標(biāo)與備案
13.1　點睛
建設(shè)工程合同備案取消，招標(biāo)人自主性更強。
13.2　詳解
13.2.1　【工程備案制度】
13.2.2　【施工合同備案取消過程】
13.2.3　【備案與工程結(jié)算】
13.3　案例
13.3.1　【備案的中標(biāo)合同作為結(jié)算依據(jù)】承包人寶業(yè)公司、發(fā)包人老板娘
公司建設(shè)工程施工合同糾紛案件。
13.3.2　【備案的中標(biāo)合同不作為結(jié)算依據(jù)】發(fā)包人新東陽公司與承包人
日月鑫公司建設(shè)工程施工合同糾紛案件。
13.3.3　【結(jié)算協(xié)議有增量，協(xié)議依然有效】發(fā)包人電白慢性病防治中心
與承包人電白建設(shè)集團公司建設(shè)工程合同糾紛案件。
13.4　實務(wù)
13.4.1　必須招標(biāo)的工程，如果不辦理招標(biāo)備案，有什么后果？
14　關(guān)鍵點014：招標(biāo)程序
14.1　點睛
非必須招標(biāo)項目，慎用招標(biāo)程序，否則可能導(dǎo)致不可控的結(jié)果。
14.2　詳解
14.2.1　【招標(biāo)程序】
14.2.2　【資格預(yù)審】
14.2.3　【中標(biāo)后未簽合同的法律后果】
14.3　案例
14.3.1　【中標(biāo)后未簽訂正式合同的，承擔(dān)締約過失責(zé)任】投標(biāo)人
水利公司與招標(biāo)人投資公司締約過失責(zé)任糾紛案件。
14.3.2　【中標(biāo)后未簽訂正式合同的，承擔(dān)違約責(zé)任】投標(biāo)人廣廈
公司與招標(biāo)人臺江公司其他合同糾紛案件。
14.3.3　【評析】
14.4　實務(wù)
14.4.1　現(xiàn)在的招標(biāo)采購平臺是否已經(jīng)統(tǒng)一了？
14.4.2　《招標(biāo)投標(biāo)法》修訂趨勢是什么？
15　關(guān)鍵點015：招投標(biāo)的異議與投訴
15.1　點睛
異議、質(zhì)疑與投訴越來越成為獲得項目的手段。
15.2　詳解
15.2.1　【招標(biāo)投標(biāo)的異議與投訴】
15.2.2　【政府采購的質(zhì)疑與投訴】
15.2.3　【“招標(biāo)投標(biāo)的異議與投訴”和“政府采購的質(zhì)疑與投訴”的
不同點】
15.3　案例
15.3.1　【貨物采購不適用招標(biāo)投標(biāo)法】供應(yīng)商北京某科技發(fā)展有限公司
等與采購監(jiān)管機構(gòu)財政部行政糾紛案件。
15.4　實務(wù)
15.4.1　投標(biāo)人有哪些常見的投訴事項？
16　關(guān)鍵點016：中標(biāo)合同
16.1　點睛
新《施工合同解釋（一）》強化了中標(biāo)合同的效力。