刑法難題

第1題　犯罪為什么要分“階層”？ 1
　　　 　——法官如何作出有罪判決？
　一、你實際上只能這樣思考問題 3
　二、立法者說了算 5
　三、立法技術(shù)的限制 9
　四、三個階層的意義 12
　?。ㄒ唬?gòu)成要件該當(dāng)與違法 12
　?。ǘ┻`法與有罪 15
第2題　罪刑法定，罪刑法官定，還是罪刑學(xué)者定？ 21
　　　 　——從“陽臺金鐲案”說起
　一、盜竊就是“盜竊公私財物”？ 23
　　　——相信我，你并不孤獨
　?。ㄒ唬┱曳?24
　?。ǘ┣终甲?25
　?。ㄈ┍I竊罪 27
　　　1.客觀構(gòu)成要件 27
　　　2.主觀構(gòu)成要件 29
　?。ㄋ模寠Z罪 30
　二、盜竊罪里藏著個侵占罪？ 33
　　　——神奇的公理，神秘的話術(shù)
　?。ㄒ唬┓紮C構(gòu)的真題解析 33
　　　1.答案與解析 33
　　　2.盜竊罪與侵占罪的關(guān)系：“包容評價”？ 35
　　（二）刑法學(xué)的回答 37
　三、盜竊罪的構(gòu)成要件究竟從何而來？ 40
　　　——不是你想不舶來，你就不舶來
　?。ㄒ唬┑聡谭ㄖ斜I竊罪的構(gòu)成要件 40
　?。ǘ┕_盜竊成立盜竊罪嗎？ 43
　四、盜竊罪可以包含侵占罪嗎？ 46
　　　——如何做“對”2008年那道法考題
　五、罪刑誰定？ 50
　　　——崇洋媚外，還是葉公好龍？
　?。ㄒ唬┊?dāng)我們談?wù)摗白镄谭ǘā睍r，我們到底在說什么？ 50
　?。ǘ┊?dāng)?shù)聡苏務(wù)摗白镄谭ǘā睍r，他們在說什么？ 55
第3題　因果關(guān)系 59
　　　 　——從“雨天散步案”說起
　一、“勸人雨天樹林散步”不是“危害行為”？ 61
　　　——當(dāng)?shù)聡说慕虒W(xué)案例進入我國法考刑法題
　?。ㄒ唬┎粚儆凇拔：π袨椤?？ 62
　?。ǘ儆凇氨缓θ俗韵蒿L(fēng)險”？ 63
　?。ㄈ敖馕觥钡挠矀?64
　二、從“因果關(guān)系”到“結(jié)果歸屬” 65
　　　——德國刑法上的因果關(guān)系
　?。ㄒ唬┑聡藶槭裁淳幵臁坝晏焐⒉桨浮?？ 65
　　　 　——“條件公式”引發(fā)的問題
　　（二）為什么要在因果關(guān)系之外單獨討論“結(jié)果的客觀歸屬”？ 67
　三、“條件公式”與“因果關(guān)系”的判斷 70
　　　——當(dāng)?shù)聡税岩蚬P(guān)系限定為事實問題
　?。ㄒ唬┦裁词且蚬P(guān)系？ 70
　　（二）怎樣用“條件公式”判斷因果關(guān)系？ 72
　　　1.被害人特殊體質(zhì)、罕見因果歷程、因果關(guān)聯(lián)中斷 72
　　　2.假想的儲備原因 76
　　 　　（1）“腦補禁忌”——教科書在適用條件公式時的畫蛇添足 76
　　 　?。?）腦補禁忌的一個例外：阻止救援型案件 78
　　 　　（3）“擇一因果關(guān)系” 81
　四、“條件公式”與“因果關(guān)系”的關(guān)系 84
　　　——修辭、邏輯還是事實？
　　（一）條件公式是語文 84
　?。ǘ┮蚬P(guān)系是事實 87
　　　 　——“產(chǎn)褥熱案”中是誰殺死了產(chǎn)婦？
　?。ㄈl件公式的“缺陷”？ 91
第4題　結(jié)果的客觀歸屬 97
　　　 　——怎樣剔除感覺不重要的原因
　一、怎樣才能把結(jié)果算到行為人頭上去？ 99
　　　——對結(jié)果進行“客觀歸屬”的必要條件
　?。ㄒ唬┍恢圃斓暮捅粚崿F(xiàn)的是同一個風(fēng)險 100
　?。ǘ┍恢圃斓娘L(fēng)險是“不被允許的” 102
　　　1.誰說“不被允許”？ 102
　　　2.為什么“不被允許”？ 105
　　 　?。?）因為是“容許風(fēng)險” 105
　 　　　　　①德國人的正解 105
　 　　　　　②我的批評 107
　　 　?。?）因為是“一般生活風(fēng)險” 109
　 　　　　　①德國人的正解 109
　 　　　　?、谖业呐u 111
　　 　　（3）因為是“特遙遠的原因” 114
　　 　?。?）當(dāng)司法者允許一個風(fēng)險被制造出來時，他到底在想什么？ 115
　二、怎樣就能不把結(jié)果算到行為人頭上去？ 119
　　　——排除結(jié)果之客觀歸屬的幾個充分條件
　?。ㄒ唬┮?guī)范保護目的 120
　　　1.德國人的正解 120
　　　2.我的批評 123
　?。ǘ╋L(fēng)險降低 124
　　　1.德國人的正解 124
　　　2.我的批評 125
　　（三）義務(wù)違反的關(guān)聯(lián)性 128
　　　1.德國人的正解 128
　　　2.我的批評 131
　?。ㄋ模┴?zé)任自負的自陷風(fēng)險 136
　　　1.“責(zé)任自負”的概念及其典型應(yīng)用：“雨天散步案”“勸乘飛機案”“海洛因案” 136
　　　2.幾個困難的案件：“閣樓救人案”“消防員救火案”“拒絕輸血案” 140
　　　3.當(dāng)法官們超越了所謂的“刑法教義學(xué)”時，他們在做什么？ 143
第5題　被害人承諾 145
　　　 　——“安樂死”在中國是犯罪嗎？
　一、紅堡食人案：你有權(quán)處置自己的生命嗎？ 147
　　（一）案情 147
　?。ǘ┧痉ㄌ幚?150
　　（三）刑法教條學(xué)上的問題 152
　　　1.找罪 152
　　　2.謀殺罪、故意殺人罪與基于要求的殺人之間的關(guān)系 153
　　　3.基于要求的殺人 155
　　　4.被害人同意 157
　　 　　（1）“同意”憑什么有效？ 157
　　 　　（2）“被害人同意”與“被害人承諾”——法律依據(jù)與法律效果 158
　　 　?。?）適用限制與“紅堡食人案” 161
　　 　?。?）國家為什么不允許你讓別人殺死自己？ 163
　二、安樂死：你有權(quán)結(jié)束“生不如死”嗎？ 165
　　　——我國《刑法》中的“組織出賣人體器官罪”與刑法上的安樂死
　　（一）被害人同意 166
　　　1.性質(zhì)與法律依據(jù) 166
　　　2.成立條件 168
　　　3.體系定位 170
　　 　?。?）在“四要件”的犯罪論體系中 170
　　 　?。?）在“三階層”的犯罪論體系中——作為刑罰根基與出罪原理的“行為無價值”和“結(jié)果無價值” 173
　　　4.總結(jié) 176
　?。ǘ┙M織出賣人體器官罪 178
　　　1.為什么會有《刑法修正案（八）》第37條？ 178
　　　2.《刑法》第234條之一到底規(guī)定了什么？ 181
　　　3.立法者對同意摘取器官的限制與作為習(xí)慣法的“被害人同意”之間的關(guān)系 184
　　 　　（1）誰來決定、如何確定“被害人同意”的成立條件？ 184
　　 　?。?）《刑法》第234條之一第2款對作為習(xí)慣法的“被害人同意”的限制與確認 186
　　（三）“安樂死”需要立法者的合法化？ 190
　　　1.我國現(xiàn)行《刑法》根本不禁止安樂死 190
　　　2.“安樂死合法化”是個偽命題 192
第6題　緊急避險與所謂的“期待可能性”問題 197
　　　 　——危難處境中的赦免決定
　一、“米格諾內(nèi)特號海難案”：你可以為了求生而吃掉同伴嗎？ 199
　　（一）案情 199
　?。ǘ┧痉ㄌ幚?201
　?。ㄈ┬谭ń虠l學(xué)上的問題 204
　　　1.排除罪過的緊急避險——基本成立條件 206
　　　2.所謂的“期待可能性”——作為對基本成立條件的限制 209
　　 　　（1）德國《刑法典》第35條第1款的法條結(jié)構(gòu) 209
　　 　?。?）所謂的“期待可能性”問題 211
　 　　　　?、俚聡谭ㄈ藶槭裁幢仨氄?wù)撍^的“期待可能性”？ 211
　 　　　　?、凇翱擅銖娦浴弊鳛槿粘Ｓ谜Z的含義 213
　 　　　　?、鄣乱庵镜蹏ㄔ嚎谥械摹翱擅銖娦浴?215
　 　　　　　④現(xiàn)行德國《刑法典》第35條第1款第2句中的“可勉強性” 217
　二、“扳道工案”與德國《航空安全法》中的“擊落條款” 228
　　（一）“扳道工案”：10條命不比1條命大嗎？ 228
　　　1.案情 228
　　　2.刑法教條學(xué)上的問題 229
　　 　?。?）正當(dāng)防衛(wèi)（德國《刑法典》第32條） 230
　　 　?。?）緊急避險（德國《刑法典》第34條） 230
　　 　?。?）緊急避險（德國《刑法典》第35條） 231
　　 　　（4）超法規(guī)排除罪過之危難處境 232
　?。ǘ┤绾螌Υ?·11”中的民航客機：十分鐘的命還是命嗎？ 234
　　　1.德國《航空安全法》事件 234
　　　2.憲法教條學(xué)上的問題 237
　　　3.刑法教條學(xué)上的問題 241
　　 　?。?）緊急避險（德國《刑法典》第34條） 241
　　 　　（2）緊急避險（德國《刑法典》第35條）和超法規(guī)排除罪過之危難處境 244
第7題　刑法中為什么要規(guī)定“共同犯罪”？ 249
　　　 　——當(dāng)“壞人”不止一個時
　一、為了兇手以外的人 251
　?。ㄒ唬┱l是兇手？ 251
　?。ǘ﹥词?、教唆者與幫助者的刑事責(zé)任 252
　　　1.我國《刑法》的規(guī)定 252
　　 　?。?）中國刑法中的兇手 252
　　 　?。?）中國刑法中的教唆者與幫助者 253
　 　　　　?、俜謩t中的故意殺人罪——專為兇手量身定做 253
　 　　　　　②總則中的共同犯罪制度——對付兇手以外之人 253
　　　2.德國《刑法典》的規(guī)定 255
　　 　?。?）德國刑法中的兇手李四 255
　　 　?。?）德國刑法中的教唆者張三 255
　　 　?。?）德國刑法中的幫助者王五 256
　?。ㄈ┕餐缸镏贫鹊囊饬x之一：為處罰教唆者與幫助者提供法律依據(jù) 257
　二、為了其他兇手 258
　?。ㄒ唬┊?dāng)兩個人共同實施搶劫罪時，他們分別在做什么？ 259
　　（二）兩個一起實施搶劫行為的人如何被繩之以法？ 260
　　　1.我國《刑法》的規(guī)定 260
　　　2.德國《刑法典》的規(guī)定 262
第8題　存在普遍適用的“共同犯罪理論”嗎？ 267
　　　 　——德國制造，中國進口？
　一、“共犯從屬性說”？ 269
　　　——德國的立法與中國的神話
　?。ㄒ唬┪覈姆夹谭ㄊ侨绾闻c中國《刑法》脫節(jié)的？ 269
　?。ǘ┡c“正犯”對應(yīng)的為什么不是“反犯”、“偏犯”或是“邪犯”？ 272
　?。ㄈ┧^的“共犯從屬性說” 274
　　　1.當(dāng)你的法考刑法老師提到“共犯從屬性說”時，他到底在說什么？ 274
　　 　?。?）只是個學(xué)說 276
　　 　　（2）這個學(xué)說能用嗎？ 277
　 　　　　　①“教唆縣長受賄案”中的“共犯從屬性說” 277
　 　　　　?、凇肮卜笍膶傩哉f”與我國《刑法》第29條第2款的含義 278
　　　2.當(dāng)?shù)聡扇颂岬健肮卜笍膶傩浴睍r，他們在說什么？ 292
　　　3.結(jié)論：少談神話，多談法律 294
　二、幫助犯？ 295
　?。ㄒ唬┊?dāng)我們談?wù)搸椭傅某闪l件時，我們在說什么？ 295
　?。ǘ┊?dāng)?shù)聡苏務(wù)搸椭傅某闪l件時，他們在說什么？ 298
　　　1.法律規(guī)定、構(gòu)成要件、成立條件、審查模板與法律適用——以盜竊罪的幫助犯為例 298
　　　2.一個具體案件中的人如何成立盜竊罪的幫助犯？ 300
　　 　　（1）故意且違法的主犯行 300
　　 　?。?）提供幫助 301
　 　　　　　①擺在法官面前的是怎樣一個問題？ 301
　 　　　　?、诜ü俚拇鸢?303
　 　　　　?、蹖W(xué)者的異議 304
　 　　　　?、堋拔此斓膸椭浮薄皫椭肝此臁薄皫椭此臁保俊覈贾心阌肋h也搞不懂、分不清、記不住的概念 307
　 　　　　?、葜辛⒌膸椭袨?314
　　 　?。?）幫助犯的雙重故意 321
第9題　學(xué)習(xí)外國方法，還是照搬外國立法？ 325
　　　 　——中國的法官如何依法處理共犯？
　一、認識錯誤、打擊錯誤、實行過限 327
　　　——當(dāng)你的同伙跑偏時
　?。ㄒ唬┪覈贾械摹盀觚垵O網(wǎng)案”：行為人的認識錯誤對幫助者意味著什么？ 327
　　　1.法考機構(gòu)的真題解析 328
　　　2.法律人應(yīng)有的解析 329
　　 　?。?）思路 329
　　 　?。?）什么是我國《刑法》第25條中所說的“共同犯罪”？ 331
　 　　　　?、俜夹谭ǖ幕卮?331
　 　　　　　②法律人應(yīng)有的解讀 338
　　 　?。?）認識錯誤、打擊錯誤？——法考機構(gòu)最新真題解析提出的問題 343
　 　　　　　①什么是認識錯誤？ 345
　 　　　　?、谑裁词谴驌翦e誤？ 354
　　 　?。?）站在刑法教條學(xué)之外看作為法考真題的“烏龍漁網(wǎng)案” 356
　?。ǘ┪覈贾械摹肮蛢礆⑷税浮保盒袨槿说膶嵭羞^限對教唆者意味著什么？ 357
　　　1.對案情本身的澄清 358
　　　2.乙的刑事責(zé)任 359
　　 　?。?）第一波殺人嘗試 360
　　 　?。?）第二波殺人嘗試 360
　 　　　　?、僖远楸缓θ?360
　 　　　　　②以丙為被害人 361
　　　3.甲的刑事責(zé)任 362
　　 　?。?）第一波殺人嘗試 363
　　 　?。?）第二波殺人嘗試 365
　 　　　　?、僖远楸缓θ?365
　 　　　　　②以丙為被害人 367
　二、動機錯誤、打擊錯誤、實行過限 368
　　　——當(dāng)你的刑法老師跑偏時
　?。ㄒ唬肮餐缸铩蹦銥槭裁磳W(xué)得這么苦？ 368
　　　1.法考刑法這樣分析“雇兇殺人案” 368
　　　2.刑法教學(xué)與刑法應(yīng)試的真相 371
　　 　?。?）第一個例子：片面幫助 373
　　 　?。?）第二個例子：片面教唆 376
　?。ǘ┪覈▽W(xué)院的畢業(yè)生在法考中為什么考不過“法律外行”？ 380
　?。ㄈ┑聡藶槭裁瓷戏▽W(xué)院？ 381
　?。ㄋ模┪覀兊姆▽W(xué)院不違法，但有錯 387