這個(gè)問(wèn)題涉及極其遙遠(yuǎn)的古代，為探究其底奧，請(qǐng)?jiān)试S我對(duì)早期羅馬法律進(jìn)行探索，從中發(fā)現(xiàn)迄今尚未有人發(fā)現(xiàn)的東西。

眾所周知，羅慕洛斯把他那個(gè)小國(guó)的土地分給該國(guó)的公民〔1〕。我認(rèn)為，羅馬繼承法由此發(fā)軔。

土地分配法規(guī)定，一家的財(cái)產(chǎn)不得轉(zhuǎn)移到另一家。法律據(jù)此規(guī)定的繼承人只有兩類(lèi)〔2〕，一類(lèi)是本家繼承人，即子女和曾經(jīng)生活在父親照料之下的后代，這類(lèi)繼承人如果缺失，則由男系中最近的親屬繼承，也就是男系親屬。

這就是說(shuō)，女系親屬不得繼承，否則財(cái)產(chǎn)就會(huì)轉(zhuǎn)到另一個(gè)家庭，因而作此規(guī)定。

基于同樣理由，子女不得繼承母親遺產(chǎn)，母親也不得繼承子女遺產(chǎn)，否則，財(cái)產(chǎn)就會(huì)轉(zhuǎn)到另一個(gè)家庭。所以，十二銅表法不允許這兩種繼承〔3〕。十二銅表法只許本家繼承人享有繼承資格，而兒子與母親之間不存在男系親屬關(guān)系。

不過(guò)，由于女系親屬不能繼承，所以，本家繼承人或最近的男系親屬是男是女都無(wú)關(guān)緊要；女繼承人雖然可以結(jié)婚，財(cái)產(chǎn)卻永遠(yuǎn)歸屬她的娘家。正因?yàn)槿绱?，十二銅表法對(duì)繼承人的性別不作規(guī)定〔4〕。

這樣一來(lái)，孫子可以繼承祖父，外孫就不能繼承外祖父，因?yàn)?，為了防止?cái)產(chǎn)轉(zhuǎn)移到另一個(gè)家庭，外孫被排除在繼承人行列之外，只有男系親屬才能繼承。所以，女兒可以繼承其父親，但不能繼承其子女〔5〕。

所以在早期羅馬，如果與土地分配法不相抵觸，婦女可以參與繼承，反之，婦女不得參與繼承。

早期羅馬的繼承法便是如此。繼承法理所當(dāng)然地從屬于政制，而且源自土地分配制度，所以，其淵源顯然并非來(lái)自外邦，也并非來(lái)自派往希臘城市的代表們所帶回來(lái)的那些法律。

哈里卡納索斯的狄?jiàn)W尼修斯告訴我們〔6〕，塞爾維烏斯·圖里烏斯發(fā)現(xiàn)羅慕洛斯和努瑪關(guān)于土地分配的法律已被廢除后，不但予以恢復(fù)，而且還補(bǔ)充了一些新的條文，使之更有分量。所以，剛才提到的這幾部由土地分配制度派生出的法律，都出自這三位羅馬立法者之手，對(duì)此無(wú)須存疑。

繼承順序既然已經(jīng)依據(jù)政治法確定，公民就不應(yīng)憑借個(gè)人意愿進(jìn)行擾亂；換句話說(shuō)，在早期羅馬，不應(yīng)許可公民立遺囑。不過(guò)，臨終之時(shí)不能施惠于人，實(shí)在有點(diǎn)冷酷。

在法律與個(gè)人意愿之間找到了一種調(diào)和方案，那就是允許個(gè)人在人民大會(huì)上處分自己的財(cái)產(chǎn)，以這種方式立下的每一份遺囑，在一定程度上都可以說(shuō)是立法機(jī)構(gòu)的一種行為。

十二銅表法允許立遺囑者選定他所中意的公民為繼承人。羅馬法之所以要嚴(yán)格限制無(wú)遺囑繼承人的數(shù)量，原因在于土地分配法；羅馬法之所以大幅度擴(kuò)展訂立遺囑的權(quán)利，原因在于：父親既然可以出賣(mài)子女〔7〕，當(dāng)然更可以剝奪子女的財(cái)產(chǎn)。所以說(shuō)，這是一些不同的后果，因?yàn)樗鼈冊(cè)醋圆煌脑瓌t；這也就是羅馬法在這方面的精神。

雅典古法絕不允許公民立遺囑。梭倫允許公民立遺囑，但有子女者除外〔8〕。深受父權(quán)思想熏陶的羅馬立法者，甚至允許遺囑損害子女的利益。應(yīng)該承認(rèn)，在前后一致這一點(diǎn)上，雅典古法勝過(guò)羅馬法。羅馬法漫無(wú)節(jié)制地準(zhǔn)許立遺囑，從而一點(diǎn)一點(diǎn)地破壞了土地分配的政治條規(guī)，這比任何其他法律更嚴(yán)重地導(dǎo)致貧富懸殊；一個(gè)人可以獲得多份土地，結(jié)果是少數(shù)人得到的太多，大多數(shù)人一無(wú)所有。因此，一再被剝奪應(yīng)得份額的人不斷要求重新分配土地。這些人提出這種要求的時(shí)候，恰值儉樸、節(jié)約和貧窮成為羅馬特色之時(shí)，也恰是奢華發(fā)展到無(wú)以復(fù)加之時(shí)。

遺囑既然是人民會(huì)議通過(guò)的法律，從軍在外的人就被剝奪了立遺囑的權(quán)利。人民于是準(zhǔn)許軍人在若干同伴面前〔9〕，表明他本應(yīng)在人民會(huì)議上表明的有關(guān)遺囑的意愿〔10〕。

大型人民會(huì)議一年只開(kāi)兩次，人口增多了，事物也更繁雜了。人們認(rèn)定，應(yīng)該準(zhǔn)許所有公民在代表全體人民的若干羅馬成年公民面前立遺囑〔11〕；作為代表的公民共五人〔12〕，繼承人當(dāng)著他們的面向立遺囑人購(gòu)買(mǎi)其門(mén)第，也就是他的全部遺產(chǎn)〔13〕，另一位公民用秤稱(chēng)量遺產(chǎn)的價(jià)值，因?yàn)榱_馬人當(dāng)時(shí)還沒(méi)有貨幣〔14〕。

看來(lái)，這五位公民分別代表人民的五個(gè)階級(jí)，由赤貧者組成的第六階級(jí)沒(méi)有計(jì)算在內(nèi)。

不應(yīng)該像查士丁尼那樣，把這種通過(guò)稱(chēng)量出售遺產(chǎn)的做法說(shuō)成是空想，不錯(cuò)，后來(lái)的確成了空想，但起初并非如此。后來(lái)用來(lái)處置遺產(chǎn)的大多數(shù)法律，大多源自這些稱(chēng)量出售遺產(chǎn)的做法，烏爾比安的《摘要》為此提供了證據(jù)〔15〕。聾人、啞人和浪子不得立遺囑。因?yàn)?，聾人聽(tīng)不見(jiàn)門(mén)第購(gòu)買(mǎi)者的話，啞人說(shuō)不出財(cái)產(chǎn)的稱(chēng)謂，浪子由于被禁止參與任何管理事務(wù)，因而不能出售他的財(cái)產(chǎn)。其他實(shí)例我就不講了。

遺囑既然是在人民會(huì)議上立下的，它就應(yīng)是政治法文書(shū)而非公民法文書(shū)，是公法文書(shū)而非私法文書(shū)。所以，父親不能準(zhǔn)許受他支配的兒子立遺囑。

在大多數(shù)國(guó)家中，遺囑的格式不比普通契約更為復(fù)雜，因?yàn)椋@兩種契約都是締約人意愿的表示，同樣屬于私法范疇?？墒牵_馬人的遺囑由于屬于公法范疇，格式因而比其他文書(shū)繁復(fù)〔16〕。在法國(guó)實(shí)行羅馬法的那些地區(qū)，至今依然如此。

如我所說(shuō)，遺囑既然是一項(xiàng)人民的法律，就應(yīng)具有命令的效力，以直接和強(qiáng)制的語(yǔ)言寫(xiě)就。由此引申出這樣一條規(guī)則：不使用命令式語(yǔ)言，便不得給予和轉(zhuǎn)移遺產(chǎn)〔17〕。所以，在某些情況下，可以實(shí)行替代繼承〔18〕，把遺產(chǎn)轉(zhuǎn)給另一個(gè)繼承人。但是，絕對(duì)不得實(shí)行委托繼承〔19〕，即以請(qǐng)求形式委托某人將遺產(chǎn)和部分遺產(chǎn)轉(zhuǎn)交給法定繼承人之外的另一繼承人。

父親在遺囑中如果既不立其子為繼承人，也不剝奪其子的繼承權(quán)利，這份遺囑當(dāng)屬無(wú)效；但是，父親如果在遺囑中既不立其女為繼承人，也不剝奪其女的繼承權(quán)利，這份遺囑當(dāng)屬有效。我認(rèn)為此舉有理。因?yàn)?，既不立也不廢兒子的繼承權(quán)，本應(yīng)作為男系親屬繼承其父遺產(chǎn)的孫子就將受到傷害；然而，既不立也不廢女兒的繼承權(quán)，由于女兒的子女既非本家繼承人，也非男系親屬，不能作為男系親屬繼承其母的遺產(chǎn)〔20〕，所以不會(huì)受到任何傷害。

早期羅馬繼承法由于只考慮遵循土地分割的精神，對(duì)婦女的財(cái)產(chǎn)未作足夠的限制，從而為奢華的風(fēng)氣留下了一扇方便之門(mén)，因?yàn)樯萑A是與婦女的財(cái)富分不開(kāi)的。第二次和第三次布匿戰(zhàn)爭(zhēng)期間，人們開(kāi)始感到這一弊病，于是制定了沃科尼烏斯法〔21〕。該法是基于極為重大的考慮而制定的，然而留存至今的記述極少，對(duì)該法的議論至今相當(dāng)含混，所以，我將要對(duì)該法作一番澄清。

西塞羅保存了該法的一份殘篇。從中可以看出，該法禁止立婦女為繼承人，不論該婦女是否已婚〔22〕。

狄特-李維的《摘要》提到了該法，但并無(wú)更多內(nèi)容〔23〕。據(jù)西塞羅〔24〕和圣奧古斯丁〔25〕的記述，女兒乃至獨(dú)生女都在被禁之列。

大加圖竭盡全力促使該法得以通過(guò)〔26〕。奧盧斯·格利烏斯引述了大加圖在該場(chǎng)合下發(fā)表的演說(shuō)中的一個(gè)片段〔27〕。他想通過(guò)禁止婦女繼承遺產(chǎn)來(lái)鏟除奢華的根源，正如他希望通過(guò)為歐皮阿法〔28〕辯護(hù)來(lái)制止奢華一樣。

查士丁尼〔29〕和狄?jiàn)W菲勒〔30〕的《學(xué)說(shuō)匯纂》提到，沃科尼烏斯法中有一章對(duì)婦女的繼承權(quán)作了限制。讀了這一章之后，誰(shuí)都會(huì)認(rèn)為，制定這一章的目的是防止遺產(chǎn)因遺贈(zèng)過(guò)多而所剩無(wú)幾，以至于繼承人拒絕接受。可是，其實(shí)這并不是沃科尼烏斯法的精神所在。前面已經(jīng)提到，該法旨在防止婦女獲得任何遺產(chǎn)。為婦女繼承遺產(chǎn)設(shè)置障礙的這一章，目的正在于此。因?yàn)?，倘若可以隨心所欲地留下遺贈(zèng)，婦女憑遺贈(zèng)所獲之財(cái)產(chǎn)，就可與無(wú)法作為遺產(chǎn)繼承的財(cái)產(chǎn)一樣多。

沃科尼烏斯法是為防止婦女積攢過(guò)多財(cái)產(chǎn)而制定的。所以，應(yīng)予剝奪的是巨額財(cái)富，而不是不足以維持奢華的財(cái)產(chǎn)。法律規(guī)定給予被禁止繼承遺產(chǎn)的婦女以一定數(shù)額的財(cái)產(chǎn)。我們從西塞羅那里獲知此事〔31〕，但他并未說(shuō)明這筆財(cái)產(chǎn)的確切數(shù)額。狄?jiàn)W則說(shuō)，這筆財(cái)產(chǎn)的數(shù)額為十萬(wàn)小銀幣〔32〕。

制定沃科尼烏斯法的目的是調(diào)節(jié)財(cái)富，而不是調(diào)節(jié)貧困。所以西塞羅說(shuō)，該法僅約束已錄入戶口冊(cè)的人〔33〕。

這就為規(guī)避法律提供了一個(gè)借口。我們知道，羅馬人是極端的形式主義者。前面說(shuō)到，羅馬共和國(guó)的精神就是死摳法律文字。有一些父親為了把遺產(chǎn)留給女兒，沒(méi)有進(jìn)行戶口登記。裁判官認(rèn)為，他們并未違犯沃科尼烏斯法，因?yàn)閺奈淖稚峡矗麄儾⑽催`犯該法。

一位名叫安尼烏斯·阿塞盧斯的人立他的獨(dú)生女為遺產(chǎn)繼承人。西塞羅說(shuō)，他可以這樣做，沃科尼烏斯法并不禁止他這樣做，因?yàn)樗拿植辉趹艨诘怯泝?cè)上〔34〕。韋列斯當(dāng)了護(hù)民官，就把女兒的繼承權(quán)剝奪了。西塞羅認(rèn)為，他可能接受了賄賂，否則他不會(huì)打亂其他護(hù)民官都遵循的繼承順序。

全體公民都應(yīng)錄入戶口登記冊(cè)，那么，不在登記冊(cè)內(nèi)的是些什么人呢？不過(guò)，按照哈里卡納索斯的狄?jiàn)W尼修斯所記述的塞爾維烏斯·圖里烏斯確立的制度〔35〕，凡是沒(méi)有登記在戶口冊(cè)上的公民，一律降為奴隸。西塞羅就說(shuō)過(guò)，有一個(gè)人因此而失去了自由〔36〕。佐納魯斯也說(shuō)過(guò)同樣的話。由此可見(jiàn)，沃科尼烏斯法和塞爾維烏斯·圖里烏斯的制度，在戶口登錄問(wèn)題上顯然不盡相同。

依據(jù)沃科尼烏斯法的精神，沒(méi)有登記在根據(jù)財(cái)產(chǎn)多寡劃分的前五個(gè)階級(jí)中〔37〕的人，不算已經(jīng)錄入登記冊(cè)。依據(jù)塞爾維烏斯·圖里烏斯制度的精神，凡是沒(méi)有登錄在六個(gè)階級(jí)中，或是沒(méi)有被列為人頭稅繳納者的人，不算已經(jīng)錄入登記冊(cè)。本性的能量竟有如此之大，它居然能驅(qū)使那些父親，為了規(guī)避沃科尼烏斯法而甘愿受辱，在第六階級(jí)中與無(wú)產(chǎn)者和人頭稅繳納者為伍，甚至被列入被剝奪選舉權(quán)者名錄〔38〕也在所不惜。

我們說(shuō)過(guò)，羅馬的法律制度不允許委托繼承。委托繼承是為規(guī)避沃科尼烏斯法而采取的一個(gè)手段，具體說(shuō)來(lái)就是，立一個(gè)有權(quán)依法繼承的人為繼承人，然后請(qǐng)他把繼承權(quán)讓與一個(gè)被法律排除在繼承人行列之外的人。這種新的做法產(chǎn)生了一些相當(dāng)不同的后果。有人把繼承權(quán)轉(zhuǎn)交給他人。塞克斯圖斯·柏圖庫(kù)斯〔39〕的做法妙極了，有人把一大筆遺產(chǎn)交給了他，除了他本人，世界上沒(méi)有一個(gè)人知道他是受人之托轉(zhuǎn)交這筆遺產(chǎn)。他找到立遺囑人的遺孀，把她丈夫的全部遺產(chǎn)轉(zhuǎn)交給她。

另一些人則把委托繼承的全部遺產(chǎn)留給自己，塞克斯提留烏斯·魯富斯便是一個(gè)廣為人知的例子，因?yàn)槲魅_在他與伊壁鳩魯派論戰(zhàn)時(shí)援引了這個(gè)實(shí)例〔40〕。他說(shuō)：“在我年輕的時(shí)候，塞克斯提留烏斯·魯富斯請(qǐng)我陪他去見(jiàn)他的朋友，他詢問(wèn)這些朋友，他是否應(yīng)該把昆圖斯·法迪烏斯·加魯斯的遺產(chǎn)交還給他的女兒。他找來(lái)了好幾位年輕人，還有幾位德高望重的人物，大家都認(rèn)為，交給法迪烏斯的遺產(chǎn)不應(yīng)超過(guò)她依據(jù)沃科尼烏斯法應(yīng)該獲得的數(shù)額；塞克斯提留烏斯于是得到了一大筆遺產(chǎn)。如果他當(dāng)初不是選擇了實(shí)惠，而是選擇了公正和正直，那他就連一個(gè)小銀幣都休想得到?！蔽魅_接著說(shuō)：“我可以相信，你們本來(lái)是愿意將遺產(chǎn)轉(zhuǎn)交他人的，就連伊壁鳩魯本來(lái)也是愿意這樣做的，可是，你們并未照你們的原則辦事。”我在這里要多說(shuō)幾句。

立法者不得不制定法律打擊人的天然感情，就像沃科尼烏斯法那樣，這是人類(lèi)的不幸。因?yàn)?，立法者在這樣做時(shí)，對(duì)社會(huì)的考慮多于對(duì)公民的考慮，對(duì)公民的考慮多于對(duì)人的考慮，他們的法律犧牲了公民和人，只想到了共和國(guó)。一個(gè)人竟然要托付朋友把遺產(chǎn)交給他的女兒，這是因?yàn)榉杉让镆暳⑦z囑者的天然感情，也蔑視女兒的孝心；法律絲毫沒(méi)有考慮那個(gè)受托轉(zhuǎn)交遺產(chǎn)的人，他的處境實(shí)際上非常尷尬；若是把遺產(chǎn)轉(zhuǎn)交了，他就是一個(gè)不良公民；若是把遺產(chǎn)留給自己，他就是一個(gè)食言而肥的人。只有天性善良的人才想規(guī)避這種法律，只有老實(shí)人才會(huì)被選中去規(guī)避這種法律；因?yàn)椋瑧?zhàn)勝貪婪和淫欲是一大勝利，而只有老實(shí)人才能取得這種勝利。把他們視為不良公民或許失之過(guò)嚴(yán)，這種法律如果確實(shí)只能逼迫老實(shí)人設(shè)法規(guī)避法律的話，那就不妨認(rèn)為，立法者已經(jīng)在很大程度上達(dá)到了他的目的。

制定沃科尼烏斯法的時(shí)候，羅馬依然保存著一些純樸的民風(fēng)。人們有時(shí)為維護(hù)法律而激勵(lì)社會(huì)良心，讓民眾宣誓遵守法律〔41〕，這就像是以誠(chéng)實(shí)對(duì)抗誠(chéng)實(shí)?？墒堑胶髞?lái)，民風(fēng)極度敗壞，委托繼承幾乎失去了規(guī)避沃科尼烏斯法的效用，而該法卻大大增加了被遵守的力度。

無(wú)數(shù)公民死于內(nèi)戰(zhàn)，奧古斯都執(zhí)政時(shí)期的羅馬人煙稀少，必須大量添丁。于是制定了巴比安法，凡是能鼓勵(lì)公民結(jié)婚生子的辦法無(wú)一遺漏〔42〕。主要手段之一是讓該法的支持者更加有望繼承遺產(chǎn)，讓不支持者更加無(wú)望繼承遺產(chǎn)。沃科尼烏斯法禁止婦女繼承遺產(chǎn)，巴比安法則在某些條件下予以解禁。

妻子〔43〕尤其是生養(yǎng)了孩子的妻子獲得了根據(jù)丈夫遺囑繼承遺產(chǎn)的權(quán)利。她們?nèi)绻凶优?，還可以根據(jù)族外人的遺囑接受遺產(chǎn)。所有這一切都不符合沃科尼烏斯法的規(guī)定，值得注意的是，盡管采取了這些措施，卻并未完全摒棄該法的精神。比如，依據(jù)巴比安法的規(guī)定〔44〕，有一個(gè)孩子的男子〔45〕可以依據(jù)遺囑接受一個(gè)無(wú)血緣者的全部遺產(chǎn)，而婦女必須有三個(gè)孩子方能獲得這份遺產(chǎn)〔46〕。

應(yīng)當(dāng)指出，巴比安法雖然準(zhǔn)許有三個(gè)孩子的妻子繼承遺產(chǎn)，但以有族外人的遺囑為限；在繼承親屬的遺產(chǎn)方面，巴比安法依舊保留了沃科尼烏斯法的全部效力〔47〕，只不過(guò)這種情況沒(méi)有持續(xù)多久。

羅馬受到來(lái)自各國(guó)的財(cái)富的腐蝕，民風(fēng)大變，遏制婦女奢華之風(fēng)已經(jīng)不可能。生活在哈德良時(shí)代的奧盧斯·格利烏斯說(shuō)〔48〕，他那時(shí)候，沃科尼烏斯法幾乎已經(jīng)被廢，城邦的淫逸之風(fēng)把它淹沒(méi)了。所以，生活在尼杰爾〔49〕時(shí)代的鮑盧斯〔50〕，生活在亞歷山大·塞維努斯時(shí)代的烏爾比安，分別在他們的《判決》〔51〕和《摘要》〔52〕中提到，男系的姐妹可以繼承遺產(chǎn)，被沃科尼烏斯法剝奪繼承權(quán)的僅限于較遠(yuǎn)的親屬。

羅馬古法開(kāi)始顯得過(guò)于嚴(yán)峻，除了公正、節(jié)制和適度之外，裁判官們已經(jīng)很難被其他東西觸動(dòng)了。

我們看到，依據(jù)羅馬古法，母親根本無(wú)權(quán)繼承子女的遺產(chǎn)，沃科尼烏斯法為剝奪母親的繼承權(quán)又增添了一條理由。可是，克勞狄皇帝把繼承子女遺產(chǎn)的權(quán)利給予母親，作為對(duì)她們喪失子女的安撫。哈德良〔53〕掌權(quán)時(shí)發(fā)布的德篤利安元老院法令規(guī)定，有三個(gè)孩子的女自由民可以繼承遺產(chǎn)，女被釋奴則有四個(gè)孩子方可繼承。很顯然，這項(xiàng)元老院法令只不過(guò)是巴比安法的延伸而已，該法規(guī)定，在同樣情況下，婦女可以接受外族人給予的遺產(chǎn)。查士丁尼法則規(guī)定〔54〕，不論子女多寡，婦女均可繼承遺產(chǎn)。

禁止婦女繼承遺產(chǎn)的法律在某些原因的作用下受到了限制，同樣的原因使禁止婦女繼承女系親屬遺產(chǎn)的法律逐漸失去效力。這些法律本來(lái)非常符合優(yōu)良的共和政體的精神，因?yàn)?，在共和政體下，女性不應(yīng)由于擁有財(cái)富或有望擁有財(cái)富而憑借奢華高人一頭。在君主政體下則恰恰相反，奢華加重了婚姻負(fù)擔(dān)，變得相當(dāng)靡費(fèi)，所以，要靠婦女提供的財(cái)產(chǎn)和她們有望獲得的遺產(chǎn)來(lái)支援婚姻。君主政體在羅馬建立后，全部繼承制度都發(fā)生了變化。依照過(guò)去的法律，女系親屬根本不能繼承遺產(chǎn)，而如今如果男系親屬缺失，裁判官就可以讓女系親屬繼承遺產(chǎn)。奧菲提安元老院法令〔55〕準(zhǔn)許子女繼承母親的遺產(chǎn)，瓦倫梯尼安〔56〕、狄?jiàn)W多西和阿卡迪烏斯三位皇帝在位時(shí)，外孫子和外孫女也可繼承外祖父的遺產(chǎn)。最后，查士丁尼皇帝徹底清除了舊法關(guān)于遺產(chǎn)繼承的規(guī)定，重新確定了如下三個(gè)繼承順序：直系卑親屬、直系尊親屬和旁系親屬；不分男女，也不分男系親屬和女系親屬，并且把舊法有關(guān)繼承的所有規(guī)定全部廢除〔57〕。查士丁尼認(rèn)為他這樣做是為了擺脫舊法的羈絆，遵從人的本性。