法律之起原及觀念

在氏族及封建的組織之下，所以維系團(tuán)體者，全恃情誼及習(xí)慣，無取規(guī)規(guī)焉以法律條章相約束。以法治國的觀念，至戰(zhàn)國而始成立，古無有也。古代所謂法，殆與刑罰同一意義，法本字作灋，《說文》云：

灋，刑也。平之如水，從水。廌所以觸不直者去之，從廌去。

《易·象傳》云：

利用刑人，以正法也。（《蒙卦》）

蓋初民社會之政治，除祭祀、斗爭以外，最要者便是訟獄。而古代所有權(quán)制度未確立，婚姻從其習(xí)慣，故所謂民事訴訟者殆甚稀，有訟皆刑事也。對于破壞社會秩序者，用威力加以制裁，即法之所由起也。最初時并無律文以定曲直標(biāo)準(zhǔn)，惟取決于無意識之事物。“廌觸不直”一類之折獄法，至今澳非等洲之蠻人猶用之。我國古代，殆亦如是。

我國刑法之最初起原不可深考，據(jù)《書·呂刑》云：

苗民弗用靈，制以刑，惟作五虐之刑，曰法。

似刑法實苗族所自創(chuàng)，而我族襲用之。我族之用此刑，其初亦專以待異族，所謂“報虐以威”也。（《呂刑》文）刑官最古者推皋陶，而舜命皋陶則云：

蠻夷猾夏，寇賊奸宄，汝作士，五刑有服?！ā稌に吹洹罚?

是刑官全為對蠻夷而設(shè)，故春秋時倉葛猶曰：

德以柔中國，刑以威四夷。（《左·僖二十五》）

然則刑不施之于本國住民矣，其后亦以施諸住民中之特種階級，所謂：

禮不下庶人，刑不上大夫。（《曲禮》）

以今世思想繩之，凡曾任顯宦者，即不受刑律制裁，寧非異事？殊不知部落時代之刑律，專為所謂“庶人”之一階級而設(shè)，而“庶人”大率皆異族也。故刑不上大夫，與刑以威四夷，其義實一貫。（前所舉《舜典》舜命皋陶云云，其上文尚有命契一段云：“百姓不親，五品不遜，汝作司徒，敬敷五教?！卑傩占促F族大夫，五教施諸百姓與五刑施諸蠻夷正相對。）

然則古代對于貴族，更無制裁之法乎？曰：有之，放逐是已。凡認(rèn)其人為妨害本社會秩序者，則屏諸社會以外，《舜典》稱：“流共工放兜……而天下咸服?！彼^“投諸四裔以御魑魅”（《左傳》文），“屏諸四夷不與同中國”（《大學(xué)》文）也。此與希臘之貝殼投票制頗相類。直至春秋時，此制猶留痕跡，魯臧孫紇得罪，魯人將盟臧氏，季孫召外史掌惡臣而問盟首，歷述盟東門氏盟叔孫氏先例如何如何（《左·襄二十三》），此種“盟”法，即聲其罪而放流之，蓋古代遺影也。

古代兵刑不分，作士之皋陶，其職在防蠻夷猾夏，蓋含有以武御暴之意。故后世刑官之掌，猶名曰“司寇”?！秶Z》記臧文仲之言曰：

大刑用甲兵，中刑用刀鋸，薄刑用鞭撲。（《魯語上》）

以用甲兵為刑罰之一種，即“刑威四夷”之確詁也?！兑住へ侈o》云：

師出以律。（《師卦》）

“律”字含有法律的意義。自此文始，而其物實首用之于師旅。蓋刑也，法也，律也，其初本以對異族或特種階級而已。在團(tuán)體中之基本團(tuán)體員（所謂貴族）以情誼相結(jié)合者，良無需乎此。及至用兵之際，專恃情誼，不足以帥眾，不能不為律以肅之。《史記·律志》、《漢書·刑法志》其發(fā)端皆極言兵事之不可以已。驟讀之若與本題渺不相屬，而不知此兩事之在古代，其觀念本同一也。

降及后世，一面種族及階級之界限漸混，前此制裁特種人所用之工具，次第適用于一般人；一面團(tuán)體內(nèi)事故日繁，前此偶然一用之手段，寖假而時時用之，此則法律之應(yīng)用所由日廣也。

法律條文之制定，自何時始耶？《舜典》雖有五刑之文，不過就施罰方法分類，法文無征也。晉叔向云：

夏有亂政而作禹刑，商有亂政而作湯刑，周有亂政而作九刑。三辟之作，皆叔世也。（《左·昭六》）

據(jù)此則夏商周皆有制定刑律之事，《逸周書》云：

維四年孟夏……王命大正正刑書……大史刑書九篇，以升授大正。（《嘗麥》）

魯大史克云：

先君周公作誓命曰：“毀則（訓(xùn)法）為賊，掩賊為藏，竊賄為盜，竊器為奸?！薄谐o赦，在九刑而不忘。（《左·文十八》）

綜此諸文，似周確有刑書其物者。成于周公時代，其書篇數(shù)為九，且原書至春秋猶存，士大夫多能誦習(xí)之。后此儒家，盛言文武周公以禮治國，衡諸往故，殆未必然。觀《逸周書·世俘》篇則周初之果于殺戮實可驚，即云其言難盡信。然《書經(jīng)》中《康誥》、《酒誥》等篇言刑事綦詳，可見其視之甚重?！毒普a》云：“厥或告曰‘群飲’，汝勿佚，盡執(zhí)拘以歸于周，予其殺。”飲酒細(xì)故而科死罪，倘所謂“刑亂國用重典”耶？《費誓》為周公子伯禽所作，全篇百七十余字，而“汝則有常刑”、“有大刑”、“有無余刑”之文凡五見，是魯開國時刑律抑甚嚴(yán)矣。雖然，周公對于刑罰，固以教化主義為其精神。其言曰：

人有小罪，非眚，乃惟終，自作不典，式爾，有厥罪小，乃不可不殺。乃有大罪，非終，乃惟眚災(zāi)，適爾，既道極厥辜，時乃不可殺。（《康誥》）

又曰：

……勿庸殺之，姑惟教之。有斯明享，乃不用我教辭，惟我一人弗恤，弗蠲乃事，時同于殺。（《酒誥》）

釋此諸文，可知當(dāng)時所謂“義刑義殺”者（《康誥》文），意不在償懲而在感革。故積極的倫理觀念視消極的保安觀念為尤重。故又云：

元惡大憝，矧惟不孝不友，子弗祗服厥父事，大傷厥考心。于父，不能字厥子，乃疾厥子。于弟，弗念天顯，乃弗克恭厥兄，兄亦不念鞠子哀，大不友于弟，惟吊茲。不于我政人得罪，天惟與我民彝大泯亂。曰：乃其速由文王作罰，刑茲無赦。（《康誥》）

似此，吾名之曰禮刑一致的觀念。刑罰以助成倫理的義務(wù)之實踐為目的。其動機(jī)在教化，此實法律觀念之一大進(jìn)步也。（《周官·司救》云：“掌萬民之邪惡過失而誅讓之。以禮防禁而救之……凡民之有邪惡者，三讓而三罰……恥諸嘉石，役諸司空?！薄洞笏究堋吩疲骸胺踩f民之有罪過而未麗于法者……桎梏而坐諸嘉石，役于司空。”周官雖非《周公》書，然此所言感化主義的刑罰，其精神恐當(dāng)傳自周初。）尤當(dāng)注意者，其所謂倫理，乃對等的而非片面的，父兄之于子弟，其道德責(zé)任，一如子弟之于父兄，此又法律平等之見端矣。

此后刑律之見于經(jīng)傳者，如周穆王有《呂刑》，其中一部分殆近于條文。齊有軌里連鄉(xiāng)之法，晉有被廬之法，楚有茅門之法、仆區(qū)之法，今皆傳其名。其余各國類此者當(dāng)甚多，至春秋末葉，始漸有成文法公布之舉，而疑議亦蜂起。鄭子產(chǎn)鑄刑書，叔向規(guī)之（《左·昭六》），晉趙鞅賦民一鼓鐵以鑄刑鼎，孔子嘆焉。（《左·昭二十九》）且亦有以私人而制刑法草案者，故鄭駟歂殺鄧析而用其竹刑。（《左·定九》）自茲以往，禮治法治之爭囂然矣。（《周官》稱“懸法象魏”之文甚多，蓋戰(zhàn)國以后理想的制度耳。）