二

今人說起美國憲法中的“言論自由條款”，多以為它巨細靡遺，對形形色色的言論一視同仁，施以保護。然而，根據歷史學家的考證，美國建國之初，制憲者之所以在第一修正案中規(guī)定“不得立法侵犯……言論自由或出版自由”，更多只是針對英國殖民者的“事前限制”措施，也即出版許可制度。這一觀點，受到早期大法官的普遍認同，在司法個案中也有所體現。直到1907年，大名鼎鼎的小奧利弗·溫德爾·霍姆斯大法官在審理“帕特森訴科羅拉多州案”（Patterson v. Colorado）時，仍堅持認為，言論自由條款的“主要目的”，在于防范“事前限制”，憲法“并不禁止對那些危害社會安全的言論進行事后懲戒”。

當然，美國憲法能夠沿用至今，并被譽為“活的憲法”，靠的是最高法院大法官們與時俱進，適時根據社會情勢變遷，通過靈活解釋，不斷賦予憲法條文新的含義。到1919年，霍姆斯大法官已改變立場，認為憲法既嚴禁“事前限制”，也保障言者不受事后追懲，惟一被排除在保護范圍之外的，是可能帶來“明顯而即刻的危險”的言論。后來，受勒尼德·漢德法官、哈佛法學院澤卡賴亞·查菲教授等人影響，霍姆斯進一步解放思想，又為“明顯而即刻的危險”標準加上了“迫在眉睫”與“刻不容緩”兩個限定，再度拓寬了對言論的保護范圍。1931年，最高法院審理“尼爾訴明尼蘇達州案”（Near v. Minnesota）時，政府律師詹姆斯·馬卡姆試圖用霍姆斯1907年的判決意見為打壓媒體言論的舉措開脫。審判席上，已經九十高齡的霍姆斯大法官微笑著插話：“寫那些話時，我還很年輕，馬卡姆先生，現在，我已經不這么想了?！?/p>

一個人的司法立場尚能有如此變化，更何況一個群體，一個機構。20世紀20年代之后，在霍姆斯、路易斯·布蘭代斯、雨果·布萊克、約翰·哈倫、厄爾·沃倫、小威廉·布倫南等偉大法官的孜孜努力下，言論自由的保護范圍不斷擴展，對不同類型言論的保障標準，亦逐步確立。按照最高法院的分類原則，言論自由并非絕對，為了保護公共治安與普遍福利，某些言論必須受到限制。如個人不得在法庭作偽證、不得謊報火警引起公眾恐慌、不得教唆或懸賞殺人、不得刊登虛假商業(yè)廣告。淫穢（Obscenity）、挑釁（Fighting Words）、泄恨（Hate Speech）言論也不受憲法第一修正案保護。{參見張千帆：《美國聯邦憲法》，法律出版社2011年版，第345頁。}

對言論進行適當限制，當然大有必要，但是，從操作角度看，依法禁止某種言論并不可怕，可怕的是禁止者不給出明確的認定標準，想查禁什么言論，就隨意給某種言論貼上禁止“標簽”。因此，大法官們的努力，更多集中在列明標準方面，使人們對該說什么，不該說什么，以及相關結果，有一個理性、明確的預期。20世紀中葉，許多文學作品僅僅因為有“淫穢”嫌疑，就被政府隨意禁止出版。1957年，大法官們在“羅斯訴美國案”（Roth v. United States）中宣布，淫穢作品不受憲法保護，但是，衡量一個作品是否“淫穢”，必須根據三個原則：首先，按照當代的社區(qū)標準，作品是否通篇都在渲染色情趣味；其次，作品是否會對普通人產生不良影響，而不止是對未成年人而言；第三，作品是否沒有任何社會價值。這一標準確定后，政府再不能隨便以“涉黃”為由，將某本書打入冷宮。{1973年，最高法院在“米勒訴加利福尼亞州案”中，進一步修改了認定“淫穢”的標準：首先，作品放在本地當前的社會環(huán)境中判斷，主題是否會喚起普通人的淫欲；其次，作品對性行為的描寫，是否明顯引起人們的反感，而且違反各州相關法律；第三，作品從整體上看，是否缺乏真正的文學、藝術、政治或科學價值。如果答案全部是肯定的，相關作品就可視為淫穢作品，不受憲法言論自由條款保護。為了進一步縮小“淫穢作品”的范圍，“米勒案”否定了“羅斯案”“完全沒有社會價值”的判定標準，而以“缺乏真正的文學、藝術、政治或科學價值”取而代之。這么一來，要想認定一部作品“淫穢”，就比過去更加困難了。}《洛麗塔》、《包法利夫人》、《南回歸線》、《尤利西斯》與《查泰萊夫人的情人》等傳統(tǒng)禁書，終于得見天日。

與此同時，對言論自由的研究也進入繁榮期，各類學說層出不窮，進而影響到法官裁判?；裟匪勾蠓ü訇P于“真理只有在思想市場中，才能得到最好的檢驗”的說法，布蘭代斯大法官關于“靠更多言論矯正異議，而非強制他人噤聲沉默”的名言，皆源自英國哲人約翰·彌爾頓、約翰·密爾的理論。彌爾頓認為，世上本無絕對真理，只有讓不同意見爭執(zhí)沖突，彼此互補，部分真理才有發(fā)展為完全真理的可能。密爾提出，一種言論如果有害，就需要更多的言論來校正、稀釋、中和，而非厲行禁止，令萬馬齊喑。這些思想，在《論出版自由》、《論自由》中都有精彩論述，并最終轉化為“艾布拉姆斯訴美國案”（Abrams v. United States）、“惠特尼訴加利福尼亞州案”（Whitney v. California）等著名案件的判詞。

進入20世紀，美國哲學家亞歷山大·米克爾約翰進一步提出，言論自由并非絕對，可將之劃分為“私人言論”與“公共言論”，后者亦可稱為“政治性言論”。私人言論與公共事務無關，國會可視其危害程度，決定是否立法限制。但是，公共言論是人民自治的基礎，政府不應干預。他在1948年出版的《言論自由與人民自治之關系》（Free Speech and Its Relation to Self-government）一書里，集中闡述了上述理論。盡管私人言論不受憲法保護的說法，日后受到很大爭議，米克爾約翰教授也在晚年修正了這一觀點，但是，關于政府不應干預公共討論的理論，卻逐步深入人心，最終被布倫南大法官吸納到“《紐約時報》訴沙利文案”的判決意見中。{按照米克爾約翰早先的說法，私人言論不受憲法保護，與文學、藝術、科學、教育有關的言論都不在憲法保護范圍之類，這一觀點受到各方質疑。晚年的米克爾約翰接受批評，拓寬了公共言論的范圍，認為凡與大眾參與民主政治相關，能夠增進個人智慧、正直、良知的言論，都屬于政治性言論。但是，如此一來，任何言論都成了公共言論，言論自由的保護范圍反而更加模糊。后來，羅伯特·博克法官修正了米克爾約翰晚年的結論，認為言論自由保護的言論只限于“純正、明顯的政治性言論”，與教育、文學、藝術、科學相關的言論，以及商業(yè)性言論，都不能被視為政治性言論。參見Bork, Neutral Principles and Some First Amendment Problems,47 IND.L.J.1(1971)。澤卡賴亞·查菲教授對米克爾約翰教授觀點的批評文章，可參見魏曉陽譯：“第一修正案是一只美麗的獨角獸：評《言論自由與人民自治之關系》”，載張千帆組織編譯：《哈佛法律評論·憲法學精粹》，法律出版社2005年版，第299—314頁。}